日本信托法理论研究评介/王巍

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 11:42:57   浏览:8170   来源:法律资料网
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日本信托法理论研究评介

王 巍


内容提要:一个世纪以来,日本的信托法理论与信托制度、信托法规范和体系一起成长、发展和完善。在日本一步步成为信托先进国家的发展历程中,由法律人主导的信托法理论研究一直扮演着关键角色。日本信托法理论研究的成果丰硕,学说流派观点不一。在信托实务界与理论界、法律实务界与理论界的良性互动中,日本信托法理论研究得以持续、稳定、迅速地发展。我国借鉴日本的信托法理论由来已久,应该从更深的层面上借鉴日本的经验,从而使我国尽快跻身信托先进国家的行列。
关键词:信托;信托法;信托法理论


一、引言


众所周知,日本的信托制度发达,信托法规范和体系也相当完备。与此相对应,日本的信托法理论研究也达到了很高的水平。在日本信托制度和信托法律的发展进程中,信托法理论研究扮演着非常重要的角色。一方面,及时总结和提升国内信托发展的实践经验,并借鉴英美等国的信托先进制度;另一方面,积极推动信托观念的普及、信托立法水平的提高和信托制度的完善。我国汲取日本信托发展的有益经验,不应仅仅停留在立法技术、产品设计等层面上,还应注重对日本信托理论研究的借鉴,尤其应该认真总结和吸收日本信托法理论研究的宝贵经验。毕竟两国都有大陆法系的传统,在相似的文化背景下继受“信托”这一舶来品,必然会遇到很多相同或相似的问题。我国信托制度的发展相对滞后,信托法规范和体系尚处于构建的初始阶段,信托法理论研究水平亟待提高。本文通过整合日本信托法理论研究的相关资料,对其中的代表性作品加以评介,以期对我国的信托法理论研究能有所启示。

二、日本信托法理论的代表性著作概览

一个世纪以来,日本的信托法理论与信托制度、信托法规范和体系一起成长、发展和完善。其间,信托法理论研究发挥了不可磨灭的作用,既有对英美等国先进制度的借鉴,也有对本国信托实践的总结和提升,还有对信托观念普及、信托立法完善和信托制度本土化的推动。总之,在日本一步步成为信托先进国家的发展历程中,由法律人主导的信托法理论研究一直扮演着关键角色。在一代又一代日本信托法学人的不懈努力下,一大批优秀的信托法理论研究成果相继问世。下文列出了较有代表性的35本著作,时间跨度从1910年到2004年,基本上反映了日本信托法理论研究在各个时期的成就。

(1)池田寅一郎:《附担保公司债信托法》,清水书店1910年;
(2)?佐庆夫:《信托法提要》,有斐阁1919年;
(3)?佐庆夫:《信托法制评论》,严松堂1922年;
(4)细矢?治:《信托法理及信托法制》,严松堂1925年;
(5)青木彻二:《信托法论》,财政经济时报社1926年;
(6)三渊忠彦:《信托法及信托业法》,日本评论社1928年;
(7)野守广、内藤章:《信托经营论》,千仓书房1931年;
(8)岩田新:《信托法新论》,有斐阁1933年;
(9)入江真太郎:《全订信托法原论》,严松堂1933年;
(10)吴文炳:《信托论》,日本评论社1935年;
(11)栗栖赳夫:《信托法纲论》,南郊社1939年;
(12)上田启次:《信托制度及其运用》,产业经济社1956年;
(13)四宫和夫:《信托的研究》,有斐阁1965年;
(14)松本崇:《信托法解说》,第一法规1972年;
(15)松本崇:《信托法》(特别法评论),第一法规1977年;
(16)田中宝:《公益信托的现代性展开》,劲草书房1985年;
(17)加藤一郎、水本浩:《民法、信托法理论的展开》,弘文堂1986年;
(18)南博方:《公有土地信托的理论与实务》,第一法规1987年;
(19)海原文雄、中野正俊监译,日本信托银行信托研究会译:《英国信托法》,有信堂1988年;
(20)田中宝、山下昭:《信托法》,学阳书房1989年;
(21)四宫和夫:《信托法》(新版),有斐阁1989年;
(22)池原季雄:《国际信托的实务与法理论》,有斐阁1990年;
(23)田中宝:《公益信托的理论与实务》,有斐阁1991年;
(24)田中宝:《信托法入门》,有斐阁1992年;
(25)新井诚:《高龄社会与信托》,有斐阁1995年;
(26)田中实、山田昭:《信托法》(新版),学阳书房1998年;
(27)中野正俊:《信托法判例研究》,酒井书店,初版1989年,修订版1999年;
(28)海原文雄:《英美信托法概论》,有信堂1998年;
(29)能见善久:《现代信托法讲义》,有斐阁1999年;
(30)新井诚:《信托法》,有斐阁2002年;
(31)三菱信托银行信托研究会:《信托的法务与实务》(第四版),金融财政事务研究会2003年;
(32)新井诚主编:《欧洲信托法的基本原理》,有斐阁2003年;
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甘肃省发展中医条例

甘肃省人大常委会


甘肃省发展中医条例
甘肃省人民代表大会常务委员会


(2000年12月2日甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过,自2001年1月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为继承和发展中医药事业,保障公民健康,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事中医医疗、预防、保健、康复、教育、科研等活动,适用本条例。
本条例所称中医系指祖国传统医药,包括中医、中西医结合及藏医、蒙医等少数民族医。
第三条 各级人民政府应当加强对中医工作的领导,贯彻中西医并重的方针,坚持中西医结合,实行保护、扶持、发展中医的政策,将发展中医药事业纳入当地国民经济和社会发展计划。
第四条 县级以上人民政府负责中医管理工作的部门(以下简称中医管理部门),是本行政区域中医工作的主管部门,负责本条例的具体实施。
各级人民政府的计划、财政、人事、劳动保障、药品监督等部门,按照各自的职责,共同做好中医发展工作。
第五条 继承发扬中医的特色和优势,学习和运用现代科学技术和手段,促进中医理论和实践的发展,实现中医现代化。

第二章 管理与保障
第六条 县级以上中医管理部门要加强对中医工作的管理。其主要职责是:
(一)贯彻执行有关中医工作的法律、法规和规章,制定并组织实施中医发展规划;
(二)组织实施国家和本省制定的中医技术标准和机构建设标准;
(三)负责中医医疗、预防、保健、康复等管理工作;
(四)按照国家和本省有关规定,负责辖区内中医医疗机构的规划、设置、审批、登记、监督及管理;
(五)指导中医教学、科研,组织中医科技攻关和成果推广。负责中医继续教育、师承教育的管理;
(六)组织实施中医执业人员的培训、考试、考核、资格审查、注册登记、技术职务评审;
(七)负责中医经费的管理;
(八)组织、协调、指导中医国内外学术交流与合作工作。
第七条 县级以上人民政府应当根据经济发展和财政收入的增长,增加对中医事业的投入和专项经费补助。
中医事业经费、基本建设资金和中医专项资金应当专款专用,任何单位和个人不得挪用、截留。
鼓励国(境)内外社会团体、企业事业单位、组织和个人资助中医事业发展,并按照国家有关规定给予优惠。
第八条 有关部门应当将符合条件的中医医疗机构列为城镇职工基本医疗保险的定点医疗单位。
中医医疗机构经有关部门批准可自制特色中药制剂,在本单位临床使用。城镇职工基本医疗保险参保人员使用该中药制剂,应当视为中药饮片,所发生的费用按有关规定从基本医疗保险金中支付。
在开展社区卫生服务中,应当发挥中医的作用,为社区群众提供中医医疗、预防、保健、康复等综合服务。
第九条 医疗机构必须对中药材实行质量检验,依法规范中药材的加工炮制,提高中药饮片质量。鼓励研究、创制中药新剂型、新产品。
第十条 下列项目评审、鉴定组织的成员应当以中医专家为主:
(一)中医专业技术职务、资格的评审;
(二)中医医疗、教育、科研机构的评审;
(三)中医医疗事故的鉴定;
(四)中医科研课题的立项、鉴定和成果评奖;
(五)省中医管理部门规定的其他项目。
第十一条 各级中医管理部门及有关部门应当加强对中医的宣传、普及和健康教育工作,每年10月22日“国际传统医药日”为全省中医宣传日。
依法保障中医知识产权和中医工作者的合法权益。

第三章 医疗机构与中医人员
第十二条 县级以上人民政府应当扶持和发展中医医院,鼓励建设具有特色的中医专科医疗机构。鼓励社会力量按国家有关规定兴办中医医疗机构,兴办中医非基本医疗保健事业,推进中医非基本医疗保健的市场化、产业化进程。
第十三条 开办中医医疗机构,按照国务院《医疗机构管理条例》和医疗机构分类管理的规定,办理审批和执业登记手续。未经批准,不得开办中医医疗机构或者开展中医医疗服务活动。
合并、撤销县级以上中医医疗机构,或改变其名称、性质的,须经省中医管理部门审核同意,由原审批机关批准。
第十四条 取得中医执业资格的人员,方能从事中医专业技术工作。
中医医疗机构应当以中医人员为主体,引进先进医疗设备,提高中医现代化诊疗水平,其医疗业务用房、医用设备、业务技术人员配备应当达到国家和本省规定的标准。

第四章 教育与科研
第十五条 积极发展中医教育,建立健全中医教育体系,改善办学条件,设立中医临床教学基地。
医药高等院校和有关科研院所应当加强中医药基础理论和应用技术研究,有计划地培养中医和中西医结合学科的研究人员。
开办中医学历教育,应当经省中医管理部门审查同意,并按有关规定报国家或省教育行政部门批准。
第十六条 各级中医管理部门应当积极创造条件,组织和支持中医人员参加在职培训和继续教育。
开办面向社会非学历教育的中医班,须经省中医管理部门审核同意后,方可按照有关规定办理其他审批手续。
第十七条 县级以上人民政府应当建立当地名中医评选制度,采取专项措施,做好名老中医药专家学术思想、临床经验的总结和继承工作。鼓励具有较高学术水平和丰富临床经验的名老中医药专家带徒授业,开展师承教育。具体办法由省中医管理部门会同有关部门制定。
重视中医学科带头人和中青年技术骨干的选拔培养并积极引进优秀中医人才。
第十八条 鼓励西医人员学习、研究中医,培养中西医结合专门人才;鼓励中医人员学习、研究和运用现代医学及相关的现代科学技术,发展中医学术。
第十九条 县级以上中医管理部门应当会同科技行政部门制定中医药科学技术研究规划,设立中医药科研专项经费,加强中医科研机构建设,组织重大中医药科研课题攻关。
第二十条 县级以上人民政府应当加强对中医文献的保护、整理、开发和利用,鼓励开发有价值的特效方药和专门技术。
第二十一条 开办或合并、撤销县级以上中医科研机构,应经市、州(地区)以上中医管理部门同意,报有关部门审批。
科研用房、仪器设备、业务技术人员的配备等应达到国家或本省规定的标准。

第五章 农村中医
第二十二条 各级人民政府应当扶持农村中医事业,将农村中医事业纳入农村卫生保健发展规划,完善县、乡、村三级农村中医医疗预防保健体系。
第二十三条 西医综合医院应当设置中医科和一定数量的中医床位。
中心卫生院应当设置中医科(室)和中药房。乡镇卫生院应当配备一定数量的中医人员,提供中医医疗服务。
村卫生所(室)的乡村医生应当掌握中医基本知识和常见病、多发病的中医诊疗技术。
第二十四条 县级以上人民政府应当制定优惠政策,加强农村中医人才的培养,鼓励中医人员到农村工作,稳定基层中医队伍。
在农村乡镇医疗卫生机构工作的具有大专以上学历的中医技术人员,按照国家和本省的有关政策在晋升专业技术职务等方面享受优惠待遇。
建立城镇中医机构对农村中医医疗工作的扶持和指导制度,向农村推广简便适用的中医新技术、新疗法。
第二十五条 规范农村中医医疗服务,反对封建迷信及伪科学,依法打击坑骗群众的游医、巫医等非法行医行为。

第六章 民族医药
第二十六条 各级人民政府应当保护和发展民族医药事业,发挥民族医药的独特优势和作用。
民族自治地方的人民政府应当加强对民族医药工作的领导,将发展民族医药事业纳入本区域国民经济和社会发展计划及区域卫生规划。
第二十七条 要加强藏医、蒙医等民族医药文献的保护、整理、开发和利用;加强民族医药基础理论和应用技术的研究;保护与合理开发利用野生药材资源。鼓励多渠道引进资金和技术,发展民族医药事业。
第二十八条 民族医药机构在本省范围内开展合作项目,设立诊疗点,可以使用经有关部门批准的自制藏药、蒙药等制剂。
第二十九条 各级卫生、计划、财政、人事、科技等行政主管部门应当对民族医药在人员培养、基础建设、经费投入、科学研究等方面制定相应的优惠政策,予以扶持和照顾。对民族医药人员技术资格的考核和技术职务的评审以临床效果和工作实绩为主。
民族自治地方,可根据本条例,结合本地实际,制定单行条例。

第七章 对外交流与合作
第三十条 各级人民政府及有关部门应当按国家和本省的有关规定,根据地方特色和优势积极开展国际间、地区间中医对外交流与合作,建立双边多边合作关系,促进学术、技术和人才交流。
第三十一条 中医学术团体要积极开展学术交流,宣传普及中医知识,组织撰写中医学术专著,开展中医咨询服务,完成县级以上中医管理部门委托的有关事宜。
第三十二条 鼓励具备条件的中医机构按有关规定在国(境)外开办中医技术合作项目。
在本省开办中外合作中医医疗机构,须经省中医管理部门审查,报国家有关部门批准后,方可按有关规定办理手续。
第三十三条 举办涉外中医短期培训班和进修班的单位,须经省中医管理部门审查,并按有关规定报有关部门批准后,方可接受外国留学生、研究生和进修生。

第八章 奖励与处罚
第三十四条 在发展中医事业中,对有下列贡献之一的单位和个人由县级以上人民政府或者中医管理部门给予表彰奖励:
(一)贯彻执行中医法律法规,对促进中医事业发展有重大贡献的;
(二)在中医医疗、教育、科研、行政管理等方面取得突出成绩的;
(三)捐献或发掘、整理有重大价值的中医学术文献、特效方药和专门技术的;
(四)资助中医事业发展有特殊贡献的;
(五)在发展中医事业的其他方面有突出贡献的。
第三十五条 违反本条例第七条规定,挪用、截留中医经费的,由当事人所在单位或上级有关部门责令限期改正,并对主管领导和直接责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 违反本条例第十三条第一款、第十五条规定,擅自开办中医医疗机构、非法行医的,依照《中华人民共和国执业医师法》和国务院《医疗机构管理条例》的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反本条例有关规定,擅自合并、撤销中医医疗、教育及科研机构,或改变其名称、性质的,由同级或上级人民政府责令限期改正,并对主管领导和直接责任人给予行政处分。
第三十七条 违反本条例规定的其他行为,由有关部门依照有关法律、法规予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 国家机关工作人员在执行本条例中徇私舞弊、玩忽职守的,依照有关规定予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附则
第三十九条 本条例实施中的具体应用问题,由省中医管理部门负责解释。
第四十条 本条例自2001年1月1日起施行。



2000年12月2日
浅析司法判例在国际私法中的作用

刘成江


  司法判例作为国际私法的主要渊源,在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用,与国内立法、国际条约、国际惯例相比较,有过之而无不及的重要性,它是法的最初表象,具有从现实到抽象的逻辑思维特点。虽然两大法系对司法判例的认识深度和表现形式大有不同,但通过对各国的立法模式转变的研究和认识,不可否认的得知司法判例不光是在不同法系国家有着重要的作用,而且对于整个社会的法律发展都有一定的积极性和促动性。
  大陆法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的两大法系,通常大部分学者都认为这两大法系的关键的、最主要的分歧点在于它们的法律渊源,即普通法系国家把司法判例作为主要的法律渊源,而大陆法系把成文法作为它们的主要法律渊源,对司法判例作不明确表示态度。但是现在前者正逐渐重视成文法,后者也逐渐适用判例法,两大法系逐渐呈渗透融合之势。本文通过四个方面的阐述,从不同的角度论析司法判例的重要性,同时为我国司法判例的建立提供一些建议。
  一、 国际私法领域中司法判例的意义
  (一)司法判例的概念和特点
  单从概念就能得到它的第一大特点。所谓判例是指:法院对具体案件的判决具有法律约束力,可以成为以后审理同类案件的依据。
  1.司法判例的示范、指导性
  这里所说的相近似的案件并不是具体案件的本身,在法律问题上绝对相似的案件是不存在的。所以说这里所说的“先例”并不是案件本身,而是指先前案件的审判思路和判决理由。对往后审理案件有示范、指导作用。布莱克法律词典的解释融合了大多数普通法系国家对判例的态度,即为:一项已判决的案件和法院的判决,它被认为是为后来发生的相同的或类似的案件或类似的法律问题提供一个范例或权威性依据,法院试图按照先前案件中确定的原则进行审判,这些事实或者法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。
  “先例”在不同法系国家的表现形式是不一样的,在大陆法系国家没有明文的规定先例原则,对于采不采用很多学者多持不同的意见,也没有一项成文法条例来解释它,规定它。其表现形式仅仅存在于大多数大陆法系国家的司法实践中,总得来说,司法判例的这一先例作用,这种先例作用在大陆法系国家中仅仅是一种宏观的约束作用。那么在普通法系国家来说,它们这些国家始终都坚持着遵循先例原则。其表现形式大多是上级法院的审判思路和判决理由对下级法院、平级法院的约束力,实质上是一种指导作用,因为遵循先例已经成为普通法系国家明文规定的判案依据。那么为什么会出现不同的表现形式呢?这就引出了判例的第二大特点了。
  2.司法判例具有隐藏属性
  对于大陆法系国家而言,成文法始终作为其立法渊源,历史悠久。但是随着历史的进步,对外经济的发展需要的情况下大陆法系国家也逐渐重视了司法判例的重要性。他们对判例的重视和在司法实践上的大量运用以日本、法国、德国为例,这些典型的大陆法系国家已经逐步的认可司法判例的这些功能,也相应的建立起了有关的制度。事实上司法判例也逐渐成为了大陆法系国家的辅助立法渊源了。那么也就是说,两大法系国家都把司法判例作为了其本国国际私法的立法渊源了,可以这样说,司法判例本身就具有法律性,其隐藏就是它的造法性。同样是先例原则为什么在两大法系中却有不同的表现形式和适用深度,这就要追述到法律的渊源问题上来了,司法判例历来都是作为普通法系国家的立法渊源,其地位是非常稳固的,大多数的法典都是以司法判例为源点发展起来的。
  可以这样说,法一开始是由法官来完成的,而法官首先面对的是案件,从案件到先例,先例到规则,形成法典。可见司法判例在这一链条中是源点。大家都应该清楚法官首先面临的是案件,在历史的逐步发展中,这些案件也逐步的积累,很多案件也就变本不变质的出现在新的法官面前,其判决这些变本不变质的案件也就出现了一些潜在的规则,慢慢的固定下来,即形成了稳定的法典。也就是说司法判例经过长期的演变发展最终会成为了法律,即司法判例的隐藏属性造法性。
  国际私法是国内性质的法,它的立法源于这个国家的历史、文化背景。正如我前文所说的,法典的形成经过一个漫长的链条,各国为了扩大对外交往,而且要最大限度的维护好本国的利益,就必须要确立相关制度以适应外国法的各项条款,而相关的规则和制度只能在各国的对外民商事关系中慢慢产生、发展、成熟。经过司法实践累计固定下来成为法律,在这一积累过程中司法判例是基石。


北安市人民法院 刘成江