克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 04:36:15   浏览:8347   来源:法律资料网
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克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式
作者:宋飞

2011年3月无疑是一个法律维权月,笔者简单地在网上查找了一下“克隆银行卡”的相关判决,就发现这个月全国各地就出现了两起对银行从业者不利的法院判决。
一起是广州日报03月11日的一则消息:“储户银行卡被克隆损失近3万 怒告银行
”,这则新闻告诉我们这样一个案例:“去年4月6日,储户苗小姐突然接到银行通知,提醒她如果发现账户异常请及时挂失或改密码。于是,她马上拿着自己的银行卡到银行去查询余额。此时,里面就剩5元钱,卡里面27570元不翼而飞了。由于损失巨大,苗小姐立即向厚街三屯派出所报案,经公安调查发现,原来在4天前,苗小姐曾在该银行厚街香榭丽分行ATM机上存过一万元钱,但当时的ATM机,已经被犯罪分子做了手脚——被安装了读卡器和针孔摄像头。不法分子利用读卡器将苗小姐的银行卡复制后,再利用针孔摄像头拍摄下的密码,将苗小姐卡内的27570元取走。事发后苗小姐曾多次到银行反映情况,和银行协商要求其赔付,但遭到了银行拒绝。在苗小姐看来,自己卡内的钱在自己手里,其他人也没动过,但是里面的钱却被人取走,银行肯定有监管不力的责任。她说:“为客户服务的ATM机被人假装了读卡器和摄像头,银行如果能够及时发现并更换,那我的损失肯定可以避免。”于是,她一怒之下一纸诉状将该银行告到法院,要求其赔偿损失。苗小姐的代理律师邱平旺也认为,在ATM上动手脚的犯罪分子作案情景被银行监控全程拍下,而发现账户钱没了也是银行通知苗小姐才发现的,所以银行完全有能力有理由保护客户的账户安全。而银行在庭审时则辩称,苗小姐在办银行卡时,银行履行了告知义务,并且在银行卡的章程与卡背面都注明了“请勿泄露密码”,因此认为有可能是苗小姐自己泄露了密码。仅凭ATM机被动过手脚就推断出银行卡存款被盗的推理缺乏根据。尽管苗小姐一直说银行卡保管妥当,但仍不能排除是苗小姐本人授意第三人取走存款的可能。不过,一审法院的判决认定银行全责。银行不服上诉。今年3月1日,苗小姐又接到了东莞中院维持市第二人民法院的原判的结果。法院认定,苗小姐的案涉银行卡存款,是被他人伪造别卡盗窃,因为鉴别伪造银行卡以防止存款被冒领或盗取,应该是银行保障储户存款安全义务的重要内容,犯罪嫌疑人在涉案ATM机上安装读卡器摄像头,已能说明银行ATM机存在重大安全漏洞,所以银行需全额赔偿苗小姐被盗取的存款。
另一起是福州的案例,曾在近日上了中央电视台:“银行卡被‘克隆‘存款被盗 法院终审判银行全赔”,据新华网福州3月27日专电,不法分子伪造银行卡后在异地取款盗走存款7.7万元,案件至今未破,储户陈先生提起诉讼,要求银行承担赔偿责任。福建省福州市中级法院日前对这起储蓄合同纠纷案件作出终审判决,维持福清市法院一审判决:银行对储户存款未尽到安全保护义务,被判赔偿全部损失。法院审理查明,2006年3月,陈先生在福州一家商业银行福清支行办理了个人结算账户活期存款存折和个人信用卡,至2008年9月5日,陈先生的该账户余额人民币7.73万元。2008年9月6日至9日间,陈先生的这个账户存款被人在异地ATM机上用取款卡取现和转出人民币7.7万元。陈先生发现存款被盗取后,于2008年9月24日向福清市公安局报案,福清市公安局于同日立案,但案件至今未破。陈先生的存折和信用卡未曾丢失,根据福清市公安局提供的银行ATM机监控录像资料显示,在ATM机上操作的取款者另有其人,取款人操作所用的卡与陈先生所持卡在外形特征上有明显差异。法院审理认为,根据监控录像反映的取款和转款过程,操作人所持卡外形特征与陈先生所持的银行卡有明显差异,可以推定操作人持伪造的银行卡取款和转款,而ATM机未能识别。被告作为商业银行,对储户存款进行严格的安全保护义务是其履行储蓄存款合同的最主要义务,其提供银行卡存取款服务,并从中获取利润,根据收益与风险相一致的原理,应当对因系统未识别真伪卡造成的财产损失承担违约责任。法院判决:银行应当向陈先生支付存款7.7万元及利息。
这一前一后两起来自于南方沿海地区的非常有代表性的法院判决,似乎在像人们宣告一个不争的法理:“克隆银行卡导致储户存款在ATM机上被盗,不论是异地支取,还是本地支取,法院都会判决银行承担全部经济损失的”。而湖北汉川市法院去年4月对陈某金穗通宝卡上6万元在荆州被克隆后盗取的判决,似乎也在支持这种司法审判中的思维定势。这样理解对吗?
笔者认为:克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式,理由之一是我国不是判例法国家,所以判例和习惯都不是我国法律的正式渊源,只能在判案时作为参照为法官所借鉴。我国的法律制度总体上说还是属于大陆法系范畴,英美法系中那种“遵循先例”的做法不符合我国国情;理由之二在于,各地的案情千变万花,常言道:“物之不齐,,物之情也。”笔者前不久曾应湖北文赤壁律师事务所陈律师之邀,旁听了一起黄冈市中级人民法院的二审上诉。案情和上述两个案例在描述上看似差不多,所不同的是当事人自称卡上128996元被盗后,向公安机关报案,公安机关并未立案,而且银行作为上诉人提供了一份新的证据,即公安机关在事发前发放给银行下属分理处的《安全防范设施证》,以证明其对储户存款尽到了安全保护义务,再者就是当事人在责任竞合的情况下,既选择了侵权责任,又选择了违约责任,以主张自己的权利。如果存在这么多差异,仍然要在二审中坚持上述思维定势,认定银行全责,那么我只能说这样的判决并没有坚持以事实为依据、以法律为准绳的司法基本原则,不是一个正义的判决。理由之三在于,克隆银行卡这类智能型犯罪尽管在2006年以后呈现高发态势,但是对其处理还是应该依法依规,在刑事部分尚未作出明确认定的前提下,民事部分的审理必须慎之又慎,因为克隆银行卡导致储户存款被盗取的案子,即便是依据2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条(该条原文是这样描述的:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”从该法条的字面理解,储户存款是因为犯罪嫌疑人的原因而被盗取的,如果银行能够提供自己尽到安全保障义务的证据,那么其应承担的不应该是全责,而是相应的补充责任。这样以来,上述思维定势就无法自圆其说了。因此笔者建议最高人民法院就此类案例出台专门的司法解释,以平息银行业和储户之间就类似事件的继续较真!
以上观点是否正确,欢迎大家批评指正!


作者简介:宋飞,1980年12月11日生,毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


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海南省职工购买公有住房和购建经济适用住房土地使用权登记发证办法

海南省人民政府


海南省职工购买公有住房和购建经济适用住房土地使用权登记发证办法
海南省人民政府



第一条 为深化城镇住房制度改革,保护土地权利人的合法权益,根据有关法律法规,结合我省实际,制定本办法。
第二条 国家机关、企事业单位、社会团体职工购、建的下列住房,其土地使用权登记发证适用本办法。
(一)按照国家城镇住房制度改革政策,购买的原公有住房;
(二)按照国家安居工程住房政策,购买的安居工程住房;
(三)按照国家解决城镇中低收入家庭住房困难户住房政策,购买的解困住房;
(四)按照国家城镇住房制度改革政策,以集资合作形式购买或建造的住房。
第三条 职工购买经济适用住房的土地使用权登记发证工作,依法由市、县、自治县土地管理部门实施。
第四条 售房单位和购、建房职工在依法办理房屋产权变更登记之日起三十日内,应凭房屋所有权证和售房单位土地使用权证,向土地所在地市、县、自治县土地管理部门申请办理土地使用权变更登记。
第五条 市、县、自治县土地管理部门在依法核准售房单位土地使用权证、购房职工房屋所有权证和身份证明文件、土地使用权变更登记申请文件合法、有效后,核定购房职工拥有的土地使用权份额,向购、建房职工核发《国有土地使用证》,同时对售房单位《国有土地使用证》作相
应变更登记。
第六条 售房单位所售住宅,报建时已核定建筑用地面积的,按核定的用地面积办理土地使用权变更登记;报建时未核定建筑用地面积的,申请办理土地使用权变更登记时,应按下列情形核定住房建筑用地面积:
(一)用地属出让的,按土地出让批准文件规定的建筑容积率,核定用地面积;
(二)用地属行政划拨的,按报建时核定的建筑容积率核定用地面积;报建时未核定建筑容积率的,由售房单位合理确定用地面积。由售房单位确定的用地面积、建筑面积折算的建筑容积率,海口、三亚市不得低于2.0,县级市不得低于1.7,其它县、自治县不得低于1.5。
第七条 购房职工拥有的土地使用权份额,按下列方法核定,即购房职工拥有使用权的土地面积=住房用地总面积×(购房面积÷住房总面积)×购房住户产权比例。
第八条 售房单位售房后拥有的土地使用权份额,按下列方法核定,即售房单位拥有使用权的土地面积=用地总面积-已核定给购房职工的土地面积。
房屋建筑中包括售房单位留用的办公、经营、生产、仓储用房的,售房单位拥有的留用房土地使用权份额,按下列方法核定,并核入售房单位拥有的土地使用权份额,即售房单位拥有使用权的(留用)土地面积=房屋用地面积×(留用房面积÷房屋总面积)。
第九条 核发给购房职工的《国有土地使用证》,应注明房屋用地的位置、面积和房屋产权人拥有的土地使用权份额。
第十条 为便于职工所购经济适用住房上市交易管理,核发给购房职工的《国有土地使用证》,应注明售房单位取得房屋用地的方式,即行政划拨、政府低价优惠出让或政府按市场价出让。
第十一条 售房单位所售房屋土地使用权已分割完毕且依法登记发证的,售房单位原《国有土地使用证》依法注销。
第十二条 售房单位所售房屋土地使用权已依法抵押登记的,应在依法注销抵押登记后,按本办法办理房屋土地使用权变更登记。
第十三条 本办法由省土地管理部门负责解释。
第十四条 本办法自发布之日起施行。



1998年5月20日

广西壮族自治区行政执法监督办法

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区人民政府令第55号


  《广西壮族自治区行政执法监督办法》已经2010年5月20日自治区十一届人民政府第59次常务会议审议通过,现予发布,自2010年8月1日起施行。


                 自治区主席 马 飚

                 二○一○年六月二十一日



广西壮族自治区行政执法监督办法


  第一条 为了加强行政执法监督,防止和纠正违法、不当的行政执法行为,保证行政执法规范、公正、文明,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和其他有关法律、法规规定,结合本自治区实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本自治区行政区域内的县级以上人民政府及其所属部门对下级行政机关、法律法规授权组织的行政执法行为的监督。

  本办法所称行政执法,是指行政机关和法律法规授权组织(以下统称行政执法机关)执行法律、法规和规章的具体行政行为。

  第三条 县级以上人民政府领导并组织实施本行政区域内的行政执法监督,政府法制工作部门为本级人民政府行政执法监督机构,负责行政执法监督具体工作。政府部门法制工作机构负责本系统的行政执法监督具体工作。

  监察、财政、审计、统计等专门监督活动,依照有关法律、法规的规定进行。

  行政执法监督所需经费,纳入同级财政预算予以保障。

  第四条 行政执法监督实行属地管辖,分级负责。行政执法监督机构负责本级行政执法机关行政执法事项的监督和下级行政执法机关实施的有较大影响的行政执法事项的监督。政府部门法制工作机构负责本系统行政执法事项的监督。

  第五条 行政执法监督工作应当坚持教育与惩处相结合、监督检查与改进工作相结合,保证各级行政执法机关和执法人员规范执法、公正执法、文明执法,维护公民、法人或者其他组织的合法权益。

  第六条 行政执法监督的范围包括:

  (一)行政执法主体及其执法人员资格是否合法;

  (二)行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收征用等具体行政行为是否合法、适当;

  (三)行政执法主体是否存在不作为;

  (四)行政执法方式是否合法、文明。

  第七条 行政执法监督人员实施行政执法监督时,应当持自治区人民政府统一颁发的《广西壮族自治区行政执法督察证》。

  行政执法监督机构实施专项行政执法监督时,可以邀请人大代表、政协委员以及其他专业人员参加。

  第八条 行政执法监督人员当场发现行政执法行为违法或者明显不当、不文明的,向行政执法人员出示督察证后有权制止或者责令改正,并向行政执法监督机构报告情况。

  第九条 行政执法机关的执法主体资格,由政府法制工作部门依法审查、提出确认意见,报本级人民政府审定,并向社会公布。

  自治区以下垂直管理部门的行政执法主体资格,由自治区人民政府法制工作部门依法审查、提出确认意见,报自治区人民政府审定,并向社会公布。

  第十条 行政执法人员应当参加自治区统一组织的行政执法人员资格培训考试;经培训考试合格,取得行政执法证件后,方可上岗;未取得行政执法证件的人员,不得从事行政执法工作。

  行政执法证件由自治区人民政府行政执法监督机构统一制发。行政执法证件有效期五年,期满后应当进行新颁布法律、法规知识续职培训,经考试合格的,换发行政执法证件;考试不合格的,不得继续从事行政执法工作。

  国务院有关部门对中央垂直管理的行政机关行政执法人员资格培训考试、行政执法证件制发另有规定的,从其规定。

  第十一条 行政执法机关应当建立有关行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收征用等行政执法的案卷。有关监督检查记录、证据材料、执法文书等应当归档保存。

  行政执法监督机构应当定期组织行政执法案卷评查。

  第十二条 行政执法机关应当落实行政执法责任制,向本级人民政府行政执法监督机构和上一级行政执法机关报告年度行政执法情况。

  行政执法责任制落实情况纳入年度依法行政考核。

  第十三条 公民、法人或者其他组织认为行政执法机关的行政执法行为违法、不当的,可以向当地人民政府行政执法监督机构投诉、举报。

  行政执法监督机构应当公布行政执法投诉、举报电话、通讯地址等。

  第十四条 县级以上人民政府行政执法监督机构应当定期组织行政执法专项监督检查,根据需要也可以临时组织行政执法专项监督检查。

  第十五条 行政执法监督机构实施行政执法监督时,应当有两名以上行政执法监督人员,并出示行政执法督察证。

  第十六条 行政执法监督机构实施行政执法监督时可以采取以下措施:

  (一)询问行政执法机关负责人及其行政执法人员,询问行政管理相对人或者其他知情人,并制作调查笔录;

  (二)查阅和复制行政执法案卷、账目、票据和凭证;

  (三)以拍照、录音、录像、抽样等方式收集证据;

  (四)暂扣行政执法证件;

  (五)听取汇报,召开座谈会、论证会。

  被调查或者检查的行政执法机关及其行政执法人员应当积极协助调查、检查,如实回答询问、提供有关资料,不得销毁或者转移证据。

  第十七条 行政执法监督机构根据行政执法监督结果,可以区别情况制发《行政执法督察通知书》或者《行政执法督察决定书》,对行政执法机关及其执法人员作出以下处理:

  (一)贯彻法律、法规、规章组织、部署执行不力的,提出整改意见,责令有关行政执法机关改进工作,并可给予通报批评;

  (二)违反规定委托行政执法的,责令限期改正。逾期不改正的,确认委托违法,并予以公告;

  (三)未取得行政执法证件从事行政执法工作的,责令其停止行政执法工作;

  (四)行政执法人员违法执法行为情节严重的,吊销其行政执法证件,并报发证机关备案;

  (五)实施具体行政行为违法、不当的,责令限期改正。逾期不改正的,确认违法;

  (六)不履行法定职责的,责令限期履行。

  对行政执法机关及其行政执法人员的违法情况和处理结果,予以通报或者向社会公布。

  第十八条 行政执法行为对公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害,经行政执法监督机构确认违法的,当事人可以依照国家赔偿法的规定要求国家赔偿。

  第十九条 行政执法机关作出的行政执法行为违法、不当,侵害社会公共利益和公民、法人或者其他组织合法权益的,行政执法监督机构可以根据情节作出如下处理:

  (一)建议将负有直接责任的行政执法人员调离行政执法岗位;

  (二)建议有关部门取消该行政执法机关负有直接责任的行政执法人员当年评优评先或者提职晋级资格;

  (三)建议有关机关对负有直接责任的负责人和其他直接责任人员给予相应组织处理。

  第二十条 行政执法机关拒绝、阻挠行政执法监督,经责令改正仍不自行纠正违法行为,或者拒不执行行政执法监督处理决定的,建议监察机关对相关责任人员进行查处。

  第二十一条 行政执法监督机构根据本办法第十七条作出行政执法监督处理前,应当听取被处理的行政执法机关或者行政执法人员的意见。

  行政执法机关及其行政执法人员对行政执法监督处理有异议的,可以向作出处理的行政执法监督机构申请复查。

  第二十二条 本办法自2010年8月1日起施行。自治区人民政府1995年颁布的《广西壮族自治区政府法制监督规定》同时废止。