上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会公告

第29号

《上海市实施<中华人民共和国归侨侨眷权益保护法>办法》已由上海市第十三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2010年11月11日通过，现予以公布，自2011年3月1日起施行。

上海市人民代表大会常务委员会

2010年11月11日


上海市实施《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》办法

（1992年11月27日上海市第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议根据1999年7月12日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议关于修改《上海市实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》的决定修正2010年11月11日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议修订）


第一条为了保护归侨、侨眷的合法权益，根据《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》、《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》，结合本市实际，制定本办法。
第二条归侨是指回国定居的华侨。华侨是指定居在国外的中国公民。
侨眷是指华侨、归侨在国内的眷属，包括：华侨、归侨的配偶，父母，子女及其配偶，兄弟姐妹，祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女，以及同华侨、归侨有五年以上扶养关系的其他亲属。
华侨、归侨去世或者华侨身份改变后，其国内眷属原依法认定的侨眷身份不变。
依法与华侨、归侨及其子女解除婚姻关系，或者与华侨、归侨解除扶养关系的，其原依法认定的侨眷身份丧失。
第三条归侨身份由市人民政府侨务部门（以下简称市政府侨务部门）确认，并发给《上海市归侨证》。
侨眷身份由户籍所在地的区、县人民政府侨务部门（以下简称区、县政府侨务部门）确认。同华侨、归侨有五年以上扶养关系的其他亲属，其侨眷身份由区、县政府侨务部门根据公证机关出具的扶养公证审核认定。
第四条市和区、县人民政府应当重视和加强归侨、侨眷合法权益保护工作。
市和区、县政府侨务部门是本行政区域内侨务工作的行政主管部门，应当组织、指导、协调有关部门做好保护归侨、侨眷合法权益的工作，并组织开展本行政区域内归侨、侨眷权益保护的法律、法规执行情况的监督、检查。
市和区、县人民政府有关部门应当在各自职责范围内做好归侨、侨眷合法权益的保护工作。
乡、镇人民政府和街道办事处应当做好本辖区内的归侨、侨眷权益保护工作，并明确相应的专职或者兼职工作人员。
各级人民政府和街道办事处应当根据归侨、侨眷的特点，依托社区服务网络，综合利用各种社会资源，为归侨、侨眷做好服务工作。
第五条各级人民政府应当将侨务工作专项经费列入本级财政预算，并予以保障。
第六条归侨、侨眷享有宪法和法律规定的公民的权利，并履行宪法和法律规定的公民的义务，任何单位或者个人对归侨、侨眷不得歧视。
国家和本市根据归侨、侨眷的特点，对归侨、侨眷所作的适当照顾的规定，有关部门和单位应当切实贯彻执行。
第七条对经批准回本市定居的华侨，本市有关部门应当按照国家和本市有关规定办理相应的手续；属本市紧缺人才的，有关部门应当优先办理。
第八条户籍在本市的归侨、归侨子女或者华侨子女，其户籍在其他省市的配偶要求来本市落户的，公安机关应当依据有关规定优先办理户籍。
第九条各级归国华侨联合会（以下简称侨联）代表归侨、侨眷的利益，按照其章程开展活动，反映归侨、侨眷的合理诉求，提出意见和建议，依法维护他们的合法权益，发挥社会监督作用。
归侨、侨眷有权依法申请成立其他社会团体，按照各自的章程进行适合归侨、侨眷需要的合法的社会活动。
归侨、侨眷依法成立的社会团体的合法权益和财产受法律保护。
第十条市人民代表大会以及归侨人数较多的区、县和乡、镇人民代表大会应当有适当名额的归侨代表。各级侨联可以依法推荐归侨代表候选人。
区、县或者乡、镇人民代表大会代表选举期间在本市的华侨，可以在本市原籍地或者出国前居住地依法参加选举。
第十一条市和区、县民政部门对生活确有困难的归侨、侨眷应当给予救济。
对丧失劳动能力又无经济来源的归侨和经市政府侨务部门和市民政部门审核认定的无业早期归侨，应当按照国家和本市有关规定保障其基本生活，并给予优惠。
本市鼓励各类慈善机构以及其他单位和个人对生活困难的归侨、侨眷给予扶助。
第十二条按照本市有关规定参加社会保险的归侨、侨眷，享受相应的社会保险待遇。
本市应当确保离休、退休的归侨、侨眷的养老金和早期归侨退休生活津贴按时足额发放。
在本市就业的华侨，其社会保险的登记、缴费、申领、中止、终止、支付、清算等，按照国家和本市有关规定办理。
第十三条市和区、县人民政府的有关部门，乡、镇人民政府和街道办事处应当为归侨、侨眷的生产、就业提供指导、培训等方面的扶持与服务。
第十四条本市鼓励归侨、侨眷参与经济社会建设，支持他们利用自身优势通过其境外亲友引进资金、技术和人才。有关部门应当根据归侨、侨眷及其境外亲友投资兴办的企业的需要，在政策咨询、资金扶持、信息需求等方面提供服务，协助其解决生产经营中遇到的困难。
第十五条各级人民政府应当重视发挥归侨、侨眷、华侨以及其他境外学有所长人员的人才资源优势，鼓励他们在本市创业发展，或者以其他方式为本市经济社会发展服务。
归侨在本市工作一年以上并从事专业工作的，可以参加本专业职称资格评定，其在境外的本专业工作年限和成果，可以作为本专业职称资格评定的依据。
对在本市工作的华侨以及其他境外学有所长的人员，有关部门应当在创业扶持、配偶就业、子女就读等方面提供便利。
第十六条各级人民政府应当支持归侨、侨眷在本市兴办各类公益事业。公益事业项目的权属、用途、名称不得随意更改。
归侨、侨眷及其境外亲友投资兴办的企业，通过公益性社会团体、公益性非盈利性的事业单位或者市和区、县人民政府及其有关部门，用于公益事业的捐赠支出，可以按照国家规定享受税收优惠。
归侨、侨眷境外亲友捐赠的物资用于国内公益事业的，依法减征或者免征关税和进口环节的增值税。
对介绍境外亲友、社团、企业捐赠款物用于公益事业的归侨、侨眷，有关部门依法给予鼓励和表彰。
第十七条归侨、侨眷在本市的私有房屋，依法享有占有、使用、收益、处分的权利，任何单位或者个人不得侵占、损坏，不得非法征收、征用、拆迁。
历史遗留的归侨、侨眷私房问题，按照国家和本市有关规定妥善处理。
对归侨、侨眷落实私房政策后代为经租的房产问题，政府有关部门应当积极采取措施妥善解决。
第十八条征收、征用或者拆迁归侨、侨眷在本市的私有房屋或者承租的公有居住房屋，征收人、征用人或者拆迁人应当按照国家和本市有关房屋征收、征用和拆迁的规定，告知房屋所有人或者承租人，并给予合理的补偿安置。
征收、征用或者拆迁归侨、侨眷企业的合法经营场所，征收人、征用人或者拆迁人应当按照国家和本市有关规定，给予合理的补偿安置，企业需要继续经营的，应当提供帮助。
第十九条任何单位或者个人租用归侨、侨眷在本市的私有房屋，当事人双方应当按照国家和本市有关规定办理租赁手续。租赁合同终止时，承租人应当将房屋退还出租房屋的归侨、侨眷。
承租人违反租赁合同或者国家和本市有关规定的,出租房屋的归侨、侨眷有权解除租赁合同,收回房屋使用权。
第二十条归侨、侨眷的侨汇收入，受法律保护，任何单位或者个人不得侵吞、冒领、截留和克扣，不得强行索取、借贷或者限制其应当享有的权益。
第二十一条归侨、侨眷需要赴境外处分财产或者接受遗产、遗赠、赠与的，有关部门应当根据归侨、侨眷的请求提供必要的协助。
归侨、侨眷从境外取回本人的财产受法律保护，任何单位或者个人不得侵犯。
第二十二条归侨学生、归侨子女和华侨在国内的子女报考国家举办的非义务教育的学校，教育等有关部门应当按照国家和本市有关规定办理。
华侨子女来本市就读实施义务教育的学校，符合有关规定的，应当视同本地居民子女办理入学手续；就读本市普通高校的华侨学生，按本地学生收费标准收取学费。
本市侨务、教育等有关部门应当重视中华民族语言和中华优秀传统文化在华侨子女中的教育、弘扬与交流，并在政策、资金上支持和鼓励学校、社区等利用各种资源开展相关活动。
第二十三条归侨、侨眷的通信自由和通信秘密受法律保护，任何单位或者个人不得非法开拆、毁弃、隐匿、盗窃和扣压归侨、侨眷的邮件。归侨、侨眷的给据邮件丢失、损毁或者内件短少的，邮政或者其它承运部门应当依法采取补救措施或者赔偿损失。
第二十四条归侨、侨眷因私申请出境，公安出入境管理部门应当在规定的期限内依法办理手续。
归侨、侨眷因境外直系亲属或者兄弟姐妹病危、死亡或者限期处理境外财产等特殊情况急需出境的，公安出入境管理部门应当根据申请人提供的有效证明优先办理。
第二十五条归侨、侨眷职工出境探望父母、配偶，归侨职工在其父母死亡后出境探望兄弟姐妹或者其定居境外的父母死亡后出境探望子女，探亲假期和工资、旅费按照国家和本市有关规定办理，所在单位不得损害其合法权益。
第二十六条按照国家规定离休、退休、退职的归侨、侨眷获准出境定居的，按照国家有关规定享受的离休、退休、退职待遇不变。其养老金可以委托他人领取，但需每年向原单位或者负责支付养老金的社会保险经办机构提供由我国驻其所在国外交（领事）机构或者所在国的公证机构出具的本人生存证明文件。出境定居的离休、退休、退职人员临时回本市就医的，按照国家和本市有关规定享受相应的医疗待遇。
第二十七条不符合国家规定退休条件的归侨、侨眷职工获准出境定居的，按照国家和本市有关规定办理相关手续，对于本市养老保险制度改革前归侨、侨眷职工在用人单位的工作年限，由用人单位按照规定向其本人支付一次性离职费；归侨、侨眷职工获准出境定居后，其养老保险、医疗保险关系的处理按照国家和本市有关规定执行。
归侨、侨眷获准出境定居，出境前依法参加本市补充养老保险（企业年金）的，可以按照国家和本市有关规定享受相应的社会保险待遇。
第二十八条归侨、侨眷出境探亲或者定居的，按照规定可以兑换外汇；出境定居的，其领取的社会保险金、住房公积金、离职费，可以按照规定兑换外汇汇出或者携带出境。
第二十九条归侨、侨眷全家出境定居，需要保留原承租的公有居住房屋，而且按照本市有关规定允许继续保持租赁关系的，房屋管理部门应当为其办理相应的手续。
第三十条归侨、侨眷申请自费出国留学的，有关部门和所在单位应当按照国家规定及时办理有关手续。
第三十一条归侨、侨眷在获得前往国家（地区）入境签证前，所在工作单位或者学校不得因申请出境而对其免职、辞退、解除劳动关系、停发工资或者责令退学，并且不得收取保证金、抵押金。
第三十二条归侨、侨眷的合法权益受到侵害的，有权要求有关主管部门依法处理，或者向人民法院提起诉讼。对有经济困难的归侨、侨眷，本市法律援助机构应当依法为其提供法律援助。各级侨联应当给予支持和帮助。
第三十三条侵害归侨、侨眷合法权益，造成归侨、侨眷财产损失或者其他损害的，应当依法承担相应的法律责任。
第三十四条国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，致使归侨、侨眷合法权益受到损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民以及外籍华人居住在本市具有中国国籍的眷属，可以参照本办法执行。
第三十六条本办法自2011年3月1日起施行。

论法院调解的程序价值
——兼论我国调解程序的建构

崔明石

（沈阳师范大学 辽宁 沈阳 110034）



摘 要： “调解程序”虽然在及时调解纠纷、保障社会安定、提高办案效率等方面具有很大的优越性，但是，随着时代的发展，原来计划经济下调解程序无法跟上时代的步伐，一些不足之处便显露出来。对调解程序进行改革的各种学说，虽从不同角度提出了一些建构模式，但由于没有从程序价值这一根本理念入手，使这些司法模式都存在一些弊端。本文从调解程序所应体现的程序价值：正义与效益入手，对调解程序的重构提出不同的观点。
关键词： 法院调解 程序价值 正义 效益



在我国的民事诉讼中,法院调解制度历来占有重要的地位,成为法院民事审判权的主导性运作方式。立法上也将其作为一项基本原则贯穿于审判程序的始终。调解作为一项重要的纠纷解决机制,在中华民族几千年的历史长河中不断的发展和变迁着。被国外称之为“东方经验”,成为我国民事诉讼的表征。在近几年的民事审判制度改革的浪潮中,这一古老的制度再一次成为关注的热点。本文通过调解程序的价值探究，为调解制度的改革提供一斑之见。

一、调解制度的功能原理
(一)调解的语义分析
在现代社会中,纠纷的解决机制呈多样化的趋势。理性的当事人可以根据不同的偏好选择不同的纠纷解决机制,以保障个人的权利和实现社会公正。调解是指由第三者主持，对发生纠纷的当事人进行说服教育，进行调停，排解疏导，促使当事人自愿达成协议而解决纠纷的一种活动。我国的调解制度主要有诉讼内调解和诉讼外调解两大类。诉讼外调解主要包括人民调解，行政调解，仲裁调解。诉讼内调解只有法院调解。法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解制度表现为公权力和私权力的有机结合方式:一方面,法官作为中立的第三人介入调解过程，使的调解协议具有一定的强制力;另一方面,调解协议的产生又是双方当事人合意的结果, 使的调解协议乐为双方当事人所接受。因此,同审判相比,调解具有其独特的司法救济价值。
(二)法院调解制度存在根源
从现代世界民事诉讼制度的发展趋势来看，为克服诉讼迟延、法律职业工作者人数跟不上实际需要、诉讼费昂贵等诸弊端，和解或调解作为解决民事纠纷的机制，无论在大陆法系还是在普通法系；无论在西方国家还是东方国家；无论在立法层面还是司法层面，都受到前所未有的重视，对和解或调解制度的完善也处于不断成熟之中。有“诉讼王国”之称的美国，95％的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件才进入法庭审理阶段；日本通过调停解决的案件占总数的53％到54％，诉讼中经和解解决的案件达35％；德国的和解率最低，其案件总数的75％是通过判决解决的。虽然各国的和解、调解程序并非完全相同，但通过协商解决纠纷、降低当事人诉讼成本和减轻法院案件过多的负担是各国法律设立调解制度的本意所在。同时，法院调解制度具有诉讼外和解与审判优势相结合的特点，理性的当事人可以积极的在司法公正与利益之间寻求平衡点，以最大限度的满足自己的需求。随着社会生活节奏的加快，单纯的诉讼外和解与单纯的民事诉讼其价值都无法满足社会对司法救济制度的多样化的需求。另由于个人自由理念的提升，希望通过在诉讼的过程中，积极参与纠纷的解决。而法院调解则是将诉讼外和解与民事诉讼中审判的制度予以调和的产物，同时满足人们对调解与审判优势进行融合的需要。在这种模式下，当事人可以在程序保障与效益、公正评价与利益协调之间寻求平衡点，以最大限度的满足自己的要求。可以说，法院人力不足的困境及纠纷双方对纠纷解决的多元化需求是法院调解存在的根源。
二、法院调解的本质——兼评各解决学说
以调解为主的处理民事诉讼，能及时化解矛盾，对社会稳定有积极的作用。但由于我国曾经长期实行计划经济，以及对法制的相对忽视，法院调解制度不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义的特点。当前，随着市场经济的逐步完善，法制观念的深入人心，法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端，严重地阻碍了其作用的发挥。虽然，1991年对民诉法（试行）进行修订，针对“着重调解原则”存在的问题，立法机关修正了这一原则，但是从现实情况看，在审判实务中倚重调解的做法仍无根本的改观。一方面，调解制度本身存在着缺陷，另一方面，法院在实务中还要以其为主要的调解纠纷的方式。使调解在司法中处于进退两难的尴尬境地。国内学者对我们的法院调解制度及国外的“替代性纠纷解决办法”（ＡＤＲ）进行研究之后，相继提出了一些改革建言。总结其主张，可以归结为三种，即“取消说”、“合一说”、“分离说”。
（一）取消说。目前有民诉法学者主张以诉讼和解代替法院调解，从法典中抹去法院调解的字眼，从而凸现出当事人的诉讼主题地位，充分保障当事人自由行使处分权。其认为，我国的法院调解与台湾地区的调解程序，外国诉讼和调解制度相比，其分界岭就是调解的职权性和审理性质。审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色，并使调解成为审判活动的一部分；建议民诉法在取消法院调解后，加强对诉讼上和解制度的立法。
（二）合一说。即调审合一的主张，是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿协商，达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动；如果调解不成，则由同一审判组织及时做出判决。其性质有三：第一，法院调解是在法院受理案件后的诉讼中进行；第二，审判人员在法院调解中占主导地位，并在调解中起指挥、主持、监督作用；第三，调解协议必须经法院审查确认，否则，协议不能发生法律效力。
（三）分离说。目前学术界最流行的学说就是“分离说”，该学说主张将调审分离，即仍将调解规定在诉讼程序中，但只在进入审判程序之前由专门人员负责进行，调解不成的，案件转入审判程序，调解人不得参加审判。
其实，法院调解一方面是在两种意志（主持调解人员意志与当事人意志）中间寻找一个平衡点，以便保证当事人合意具有相当的“纯度”，使调解协议具有公正性；另一方面又使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，使纠纷解决程序具有一定的效率和利用率。因此法院调解制度包含以下三个特征：一是法官作为中立的第三人居中调解，并富有影响。二是调解协议是当事人双方合意的结果。三是当事人具有相当的自由。上述学说从不同的角度对调解程序进行了改革，为调解程序的最终模式的确定提供很大的指导、借鉴意义。但由于其只是对现实中调解程序表面问题的认识，而不是从程序价值的角度进行审视，使上述的各种学说都有失偏颇。“取消说”提出诉讼和解制度和“合一说”提出的法院调解制度在本质上没有什么区别。（1）此两种学说下的调解，着重体现了程序的效益。在司法资源有限的情况下，法官既是裁判者又是调解人，确实可以节省一定的司法资源。（2）审判人员在调解中占主导地位，可以促使调解协议的尽快达成，达到了节省时间和成本的目的。然效益的提高，不应以牺牲程序的公正性为代价。在法官具有调解偏好的固疾下，如何避免调解人的恣意妄为，是为体现程序公正这一根本价值取向所无法回避的问题。“分离说”在这一点有了一定的进步。首先解决了程序公正的前提，即调解人和裁判者由不同的法官担任。但就如何在调解过程中体现程序正义，却没有提出明晰的方案。并且，在多消耗了一定司法资源的前提下，如何使这部分资源“内化”在调解程序中，进而达到程序效益的最大化方面，显得束手无策。
解决调解制度面临的困境，起着眼点是厘清市场经济条件下法院调解制度的本质；从程序价值这一理念审视调解制度，使其能公正、高效的解决纠纷，使参与诉讼的主体需求真正的予以实现和满足。

三、调解程序价值的再探究
一个制度的确立，即民事诉讼程序的制定，应体现其根本的价值，调解制度作为“类司法制度”也不例外。所谓价值在哲学上是一种关系的范畴，即客体对主体需要的满足。调解程序价值既为参与调解的主体的内在需要所给予的满足与实现。程序价值包括两个方面：一为内在价值，即程序本身所具有的价值——公正，效率和自由等。其最主要者为公正与效率。二为外在价值，通过程序的运作导致的实体公正,秩序等具体形态。因此，调解程序的重构首先在根本上体现其内在价值，即公正与效益。只有体现了内在价值的程序，才能在司法运作中带来实体的公正，进一步实现社会秩序稳定的外在价值。
（一）调解之程序正义价值探究
法律从诞生之日起，便与正义建立了密切的联系，正义是法律所追求的永恒的目标。尽管如博登海默所说正义就象“普洛透斯的脸”[1] 令人难以捉摸，但是，在司法运作中还是有其实现的客观标准。罗尔斯认为正义的实现有如下两个原则：（1）平等原则，既程序对每一个人的适用应没有差别。当事人之间的合意在很大程度上是在相互妥协的基础上形成的，而对妥协协议的公正性的内心确信，主要以当事人各方地位平等为前提，当事人双方自由的提出自己的意见，保障其诉讼上的利益。法官在调解时对于双方的基本权利是不容侵犯的，法官作为中立人应给予双方当事人以平等的机会提起诉讼中的权利。（2）差别原则，既程序在平等的基础上，可以使不利的一方获得最大的利益。这就是说允许法官差别对待当事人双方，但这种差别要对诉讼中不利的一方。这里不利的一方是指法律知识的欠缺严重，而导致在诉讼中个人的合法利益无法得以保障。因为，在现实中各方势均力敌的情形并不多见，所以通过程序的规定保障当事人的对等性安排是十分必要的。
调解程序是由第三人来主持，通过斡旋解决纠纷的程序。而由第三者处理案件这一事实本身就必然包含着判断契机，因而学理上关注的重点首先应当是如何适当地防止恣意。因此作为调解程序中法官的职权应该受到一定的规制，使其只能充当中立的第三方，以保障当事人合意的纯度。如果当事人或利害关系人从各自所拥有的手段确认调解法官提出的某个妥协点是能够得到的最佳效果，这样纠纷的解决即可获得。法官的中立是这个妥协点能够被当事人双方合理接受的前提，也是保障程序正义的前提。从程序正义的角度，调解制度中应包括以下四个要素：（1）平等。一个公平的调解程序要求每个当事人都应得到平等的对待。平等决不是程序的一个简单的或直接的属性，它可以成为一个严格的要求。（2）准确。公正的调解程序应能够保障当事人双方了解争议所涉及的实体法律的信息，在平等协商的基础上达成的合意，（3）公开。调解程序的运行状态应该是在当事人对席的情况下进行，并且其运行的规则和标准对当事人双方是透明的。（4）尊严。在调解程序中不应使当事人的一方或双方以一种有损尊严的方式进行协商。
（二）调解之程序效益价值探究
效益是成本与收益关系的范畴，是经济学的永恒的主题。由于资源具有稀缺性，行为主体必须对有限的资源做出理性的选择，选择的场所在市场。波斯纳认为，法律权利（义务）作为一种资源，是不同利益集团在“法律市场”上进行交易的结果；诉讼程序实际上也是一种交易清结过程。恰当的调解程序不仅应当通过纠纷的解决使资源分配达到效益极大化，而且调解程序本身必须尽可能的降低诉讼成本，提高程序收益。[2] 程序成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财产和时间等法律资源的总和。程序收益是程序主体预期利益的实现和社会秩序的稳定。
波斯纳认为提高程序效益的根本方式是使经济成本最小化，并且其认为一个错误的裁判结果也是一种对司法资源的浪费。因此程序效益的最大化可以描述为：错误成本（EC）和直接成本（DC）的最小化，即SUM (EC+DC)的最小化。在波斯纳提出错误成本（EC）和直接成本（DC）的基础之上，美国哲学家贝勒斯将效益的实现表述为实现经济和道德错误成本（MC）及直接成本的最小化，即SUM（EC+MC+DC）[3] 的最小化。在调解制度中效益的最大化的重要因素是使调解成本最小化。调解在本质上是一种以“合意”为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是当事人主义。由于充分体现作为理性的当事人的意思自治。在此意义上调解的道德成本和错误成本是不存在的，因此决定调解程序的成本只有直接成本，包括人力、物力、时间等因素。调解程序的特点之一是由中立的第三人来促使当事人双方进行协商、谈判，然后达成“合意”的过程。托马斯•霍布斯认为即使谈判中没有严重的障碍，人们也极少有充分的理性，在合作剩余的分割上达成协议，所以，应有一个第三者迫使他们同意合作，这就是法律的目标之一，即建立法律以使私人协议失败造成的损失达到最小，所以法律设计应该能防止胁迫和消除意见分歧的损害，这就是所谓规范的“霍布斯定理”。因此在调解程序中中立的法官发挥相宜的作用，参与合意的达成，以行使释明权的方式对当事人双方的请求进行评价，弥补双方的分歧，以此来消除私人谈判的障碍，促进合作，减少调解耗费的直接成本。从程序效益的角度，调解制度中应包括的措施有：法官应对双方当事人列举出案件所适用的法律，因为就当事人和法官而言，法官比当事人能少时省力了解法律的适用。当事人可根据法官提出的法律适用问题，以免无理取闹，减少诉讼中耗费的时间成本。其次，合意达成的过程也就是双方进行博弈的过程，“囚徒困境”的事实告诉我们，信息的获得是理性的当事人有效达成合作博弈的前提。调解程序应使就纠纷的所涉及的信息为双方所共知。以避免一方利用信息的优势，阻碍合意的达成。再次，无故增加他人成本的一方（例如对调解协议的反悔），应承担相应的诉讼费用，以免诉讼成本的增加和他人程序收益的减少。通过上述几个方面来使法院多耗费一定司法资源的问题“内化”在调解程序里，以达到效益的最大化。
四、调解程序的重构
对调解程序的价值探究为其重新建构指引了方向，笔者认为在调、审适当分离的基础上，把调解程序规定在诉讼中，由调解法官进行负责，调解不成的，案件转入审判程序。其具体的设计思路如下：
1．调解程序的启动和终止
在庭审准备阶段，调解法官，在基本了解案件之后，对于属于调解范围的案件应告知诉讼双方当事人，可转入调解阶段。为避免法官的调解偏好，维护程序的公正，应由当事人提出申请进入调解程序。调解程序由双方当事人通过合意，达成调解协议；或经过调解规定的时间期限，或在期限内当事人申请撤回调解，转入审判程序。
2．调解案件的范围：
对调解适用范围加以严格的限制，以保证纠纷的解决公正和效率。可适用的案件包括：离婚维持或终止收养关系的人身权的案件；适用简易程序的案件。此类案件的事实清晰，案件简单，法律的适用明了。当事人的双方在博弈的过程中可以减少信息的收集，以利于合意的达成。不包括调解的案件：非诉案件；督促程序和公示催告程序；民事法律行为无效应给予民事制裁的案件；受害人未参与的案件。此类有些是不符合调解的特征，如受害人未参加的案件。
3．调解适用的阶段
明确法院调解应适用于一审程序。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。
4．调解进行的状态
调解应该在和谐的状态下进行。首先，法官应保持中立且调解法官不作为审判法官，以保障程序正义。其次，调解应当公开进行，不应进行背对背调解，保障当事人的合法权利和利益。再次，法官在调解开始应简单说明一下争议所涉及的实体法的适用。对当事人的请求进行简单的评价，促使调解协议的合理达成，提高程序效益。另，对调解的时限加以规定，可以30天为限，以减少时间成本。
5.对当事人的反悔权进行严格的限制
调解协议一经签字即具有法律效力。任何一方当事人不得随意反悔，但为防止可能发生的错误调解所造成的不公正后果，法院调解无效适用标准如下：（1）一方当事人欺诈、胁迫影响另一当事人意思真实表达；（2）调解程序违法或法官违反审判纪律；（3）当事人恶意串通，非法行使处分权，直接损害国家集体或第三人的合法利益；且无法补救第三人损失的；（4）调解协议违反法律原则或禁止性规定。在社会主义市场经济迅猛发展的今天，我国的民事权益之争日趋复杂化、多样化，以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于化解社会矛盾、快速调节经济关系，预防和减少诉讼，增强人民内部团结，维护社会稳定具有判决结案方式所不可替代的优越性。法院调解虽然在及时解决纠纷，保障社会安定，提高法院办案效率，减轻当事人的诉累，提高当事人的法制观点等方面具有特殊的司法救济价值。但是仍然无法掩盖在现实生活中的种种弊端。