浙江省民政厅关于印发《浙江省政策性养老机构综合责任保险裁定标准和裁定办法》的通知

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浙江省民政厅关于印发《浙江省政策性养老机构综合责任保险裁定标准和裁定办法》的通知

浙江省民政厅


浙江省民政厅关于印发《浙江省政策性养老机构综合责任保险裁定标准和裁定办法》的通知



各市、县(市、区)民政局:

  现将《浙江省政策性养老机构综合责任保险裁定标准和裁定办法》印发给你们,请认真贯彻执行。



                 

              二○一一年四月二十五日




浙江省政策性养老机构综合责任保险裁定标准和裁定办法



一、总则

第一条 根据《浙江省政策性养老机构综合责任保险方案》,制定本标准和办法。

第二条 相关名词解释

被保险人:指参与投保的养老机构。

保险人:指与养老机构签订综合责任保险合同的保险公司。

住养人:指入住在养老机构的老年人。

裁定小组:指由省、市、县(市、区)民政部门组织成立的专门对养老机构综合责任保险争议事件进行裁定的组织或机构。

裁定员:指各级民政部门组织参加裁定的工作人员。

二、裁定标准

第三条 保险责任范围

(一)保险期内,在养老机构区域范围内,因被保险人过失导致住养人死亡、残疾(达到第七条附表所列残疾程度,下同)或医学上鉴定为植物人的,保险人按照保险合同的约定负责赔偿保险金。

1、被保险人在照护住养人洗澡、行走、活动、进食时,发生的摔倒、跌倒、噎食等意外事故。

2、因被保险人管理、监护过失,造成住养人在院内活动、洗澡、进食时,发生的摔倒、跌倒、噎食等意外事故。

3、因被保险人过失造成的其他意外事故。

(二)保险期内,在养老机构区域范围内,发生下列情形导致住养人死亡、残疾或医学上鉴定为植物人的,保险人按照保险合同约定负责赔偿保险金。

1.火灾、爆炸、煤气中毒所造成的意外事故;

2.雷击、暴雨、洪水、暴风、龙卷风、冰雹、台风、飓风、暴雪、冰凌、突发性滑坡、崩塌、泥石流、地面突然下陷下沉;

3.高空物体坠落所造成的意外事故;

4.地面建筑物突然倒塌;

5.食物中毒。

第四条 保险责任减免

住养人在机构院内,因打架、斗殴事件引起的赔偿责任,经民政部门裁定由被保险人负赔偿责任的,保险人按照合同约定负责赔偿部分保险金。

第五条 保险责任免除

对于下列情形,保险人不负赔偿责任:

(一)被保险人的故意行为,即被保险人明知道会发生意外而不去制止或主观上纵容意外发生;

(二)住养人正常死亡;

(三)住养人罹患疾病突发、急性病突发;

(四)医疗事故;

(五)住养人自伤、自杀行为,即住养人患有某种精神疾病或有自杀倾向进行自伤、自杀造成的各种后果,或住养人故意进行自伤、自杀造成的各种后果;

(六)住养人未与被保险人签订养老机构入住协议的;

(七)被保险人或住养人(家属)隐瞒病情病史的传染病人、精神病人和老年痴呆症等患者,即住养人或家属在入院签定入院协议书时,有意隐瞒病情病史,后因发病造成的意外事故;

(八)地震、海啸等不可抗力。

第六条 保险人不负责赔偿的其他情形

(一)医疗费用、诉讼和仲裁费用,即意外事故发生所造成的医疗费或争议仲裁所需的诉讼和仲裁费;

(二)被保险人的间接损失,即因意外事故发生所造成被保险人的经营、财产及其他损失;

(三)任何财产损失。

第七条 赔偿标准

(一)出现本办法第一条列举的情况,住养人身亡的由保险人赔偿给被保险人30万/人;住养人为植物人的由保险人赔偿给被保险人20万/人;住养人因事故致残的,按下表所列伤残等级由保险人按相应标准赔偿给被保险人。


 等级
项目
残疾程度
赔付金额

第一级

双目永久完全失明者(注1)
10万元

(农村五保和城镇“三无”老人为5万元)


两上肢腕关节以上或两下肢踝关节以上缺失者


一上肢腕关节以上及一下肢踝关节以上缺失者


一目永久完全失明及一上肢腕关节以上缺失者


一目永久完全失明及一下肢踝关节以上缺失者


四肢关节机能永久完全丧失者(注2)


咀嚼、吞咽机能永久完全丧失者(注3)


中枢神经系统机能或胸、腹部脏器机能极度障碍,终身不能从事任何工作,为维持生命必要的日常生活活动,全需他人扶助者(注4)

第二级



两上肢、或两下肢、或一上肢及一下肢,各有三大关节中的 两个关节以上机能永久完全丧失者(注5)
5万元(农村五保和城镇“三无”老人为2.5万元)




十手指缺失者(注6)

第三级
十一
一上肢腕关节以上缺失或一上肢的三大关节全部机能永久完全丧失者
3万元(农村五保和城镇“三无”老人为1.5万元)

十二
一下肢踝关节以上缺失或一下肢的三大关节全部机能永久完全丧失者

十三
十手指机能永久完全丧失者(注7)

十四
十足趾缺失者(注8)

十五
双耳听觉机能永久完全丧失者(注9)

第四级
十六
一目永久完全失明者

十七
语言机能永久完全丧失者(注10)

十八
一上肢三大关节中,有两关节之机能永久完全丧失者

十九
一下肢三大关节中,有两关节之机能永久完全丧失者

二十
一手含拇指及食指有四手指以上缺失者

二一
一下肢永久缩短5公分以上者

二二
十足趾机能永久完全丧失者

第五级
二三
一上肢三大关节中,有一关节之机能永久完全丧失者
2万元(农村五保和城镇“三无”老人为1万元)

二四
一下肢三大关节中,有一关节之机能永久完全丧失者

二五
两手拇指缺失者

二六
一足五趾缺失者

二七
两眼眼睑显著缺损者(注11)

二八
一耳听觉机能永久完全丧失者

二九
鼻部缺损且嗅觉机能遗存显著障碍者(注12)

第六级
三十
一手拇指及食指缺失,或者拇指或食指有三个以上手指缺失者
1万元(农村五保和城镇“三无”老人为0.5万元)

三一
一手拇指或食指有三个或三个以上手指机能永久完全丧失者

三二
一足五趾机能永久完全丧失者

第七级
三三
一手拇指或食指缺失,或中指、无名指和小指中有两个或以上缺失者

三四
一手拇指及食指机能永久完全丧失者



注:

1、失明包括眼球缺失或摘除、或不能辨别明暗、或仅能辨别眼前手动者。最佳矫正视力低于国际标准视力表0.02,或视野半径小于5度, 并由有资格的眼科医师出具医疗诊断证明。
2、关节机能的丧失是指关节永久完全僵硬、或麻痹、或关节不能随意识活动。
3、咀嚼、吞咽机能的丧失是指由于牙齿以外的原因引起器质障碍或机能障碍,以致不能作咀嚼、吞咽运动,除流质食物外不能摄取或吞咽的状态。
4、为维持生命必要的日常生活活动,全需他人扶助是指食物摄取、大小便始末、穿脱衣服、起居、步行、入浴等,皆不能自己为之,需要他人帮助。
5、上肢三大关节是指肩关节、肘关节和腕关节;下肢三大关节是指髋关节、膝关节和踝关节。
6、手指缺失是指近侧指间关节以上完全切断。
7、手指机能的丧失是指自远侧指间关节切断,或自近侧指间关节僵硬或关节不能随意识活动。
8、足趾缺失是指自趾关节以上完全切断。
9、听觉机能的丧失是指语言频率平均听力损失大于90分贝。语言频率为500、1000、2000赫兹。
10、语言机能的丧失是指构成语言的口唇音、齿舌音、口盖音和喉头音的四种语言机能中,有三种以上不能构声,或声带全部切除,或因大脑语言中枢受伤害而患失语症,并须有资格的五官科(耳、鼻、喉)医师出具医疗诊断证明,但不包括任何心理障碍引致的失语。
11、两眼眼睑显著缺损是指闭眼时眼睑不能完全覆盖角膜。
12、鼻部缺损且嗅觉机能遗存显著障碍是指鼻软骨全部或二分之一缺损及两侧鼻孔闭塞、鼻呼吸困难,不能矫治或两侧嗅觉丧失。
所谓“永久完全丧失”是指自意外伤害之日起经过一百八十天的治疗,机能仍然全丧失。但眼球摘除等明显无法复原的情况,不在此限。

13、上表残疾等级划分参照中国人民银行1997年颁布的“人身保险残疾程度划分表”。



(二)出现本方案第二条列举情况的,经裁定小组裁定由被保险人负赔偿责任的,保险人赔偿责任限额的20—50%,即对打架、斗殴事件中的非责任方赔付各类责任限额的50%,对责任方赔付各类责任限额的20%。

(三)住养人为农村五保和城镇“三无”对象的,保险人均按相应责任限额标准的50%赔偿。

第八条赔付方式

(一)住养人发生保险责任事故后,保险人按照被保险人实际赔付的金额,在责任限额内,将保险赔款支付给被保险人。

(二)农村五保和城镇“三无”对象发生保险责任范围事故的赔偿金,由保险人直接支付给被保险人,由被保险人用于其他农村五保和城镇“三无”对象的生活开支和护理条件改善。

第九条 监督

各市、县(市、区)民政局对所属养老机构农村五保和城镇“三无”老人责任保险赔偿金的使用情况进行监督。

三、裁定办法

 第十条 省、市、县(市、区)民政部门设立政策性养老机构综合责任保险裁定小组,负责政策性养老机构综合责任保险争议裁定工作。

  第十一条 裁定小组负责人由各级民政部门领导担任,裁定员由各级民政部门相关业务处(科)室负责人及工作人员组成。

  第十二条 裁定小组一般由3-5人组成。裁定员要求政治素质好、办事公道,并具有一定的专业知识和工作经验。裁定中如遇意见不一致时,按少数服从多数原则予以裁定。  

第十三条 裁定员依照《裁定标准》进行裁定,裁定实行一裁终局。

  第十四条 发生争议,当事人按隶属关系,向被保险人上一级业务主管民政部门的养老机构责任保险裁定小组提出书面裁定申请。

  第十五条 养老机构责任保险裁定小组受理后,在3个工作日内完成裁定。裁定一般为当场即时裁定。裁定前,当事人双方要签订《裁定委托书》。如确实不能当场即时裁定的,应在7个工作日内完成裁定,并向当事人双方送达裁定意见。

  第十六条 养老机构责任保险裁定小组一般依据当事人双方的诉辩意见及提交的文字、影像资料进行裁定。如有必要,可赴现场进行裁定。

  第十七条 养老机构责任保险裁定小组作出裁定后,签发《裁定书》,并送达双方当事人。送达《裁定书》,可以采取当面签收、邮寄或张榜公告等形式。

  第十八条 养老机构责任保险裁定小组遇重大疑难争议,无法裁定时,送交上一级养老机构责任保险裁定小组裁定。

  第十九条 上一级养老机构责任保险裁定小组一般根据下一级养老机构责任保险裁定小组提供的材料作出裁定。省级养老机构责任保险裁定小组为终裁。





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国务院批转商业部等部门关于整顿劳动防护用品经营和发放管理的报告的通知

国务院


国务院批转商业部等部门关于整顿劳动防护用品经营和发放管理的报告的通知

国务院

1981/04/29

国发(1981)68号



  国务院同意商业部、财政部、国家劳动总局、全国总工会《关于整顿劳动防护用品经营和发放管理的报告》,现转发给你们,请研究执行。

  近几年来,劳动防护用品的经营和发放管理比较混乱,不仅浪费了国家资财,增大了企业开支,而且助长了不正之风,影响了职工的团结,不利于生产的顺利进行。劳动防护用品经营、发放、管理是一项政策性较强的工作,国家每年用于劳动防护用品的开支占社会集团购买力百分之十以上,把这项工作搞好,对保障职工的安全健康、支持生产、控制集团购买力,具有重要意义。因此,各省、市、自治区要加强领导,并责成有关部门对劳动防护用品的经营和发放管理进行一次认真的检查,切实加以整顿。在此基础上,健全和建立必要的发放管理制度,合理组织经营,既能保证安全生产,又能节约开支。

  关于整顿劳动防护用品经营和发放管理的报告

  一九六三年,劳动部根据国务院颁布的《工厂安全卫生规程》、《建筑安装工程安全技术规程》,制定了《国营企业职工个人防护用品发放标准》。各省、市、自治区根据这一标准的发放原则和范围制定了地区的统一防护用品发放标准。各地厂矿企业相继建立了劳动防护用品的发放管理制度。商业部门也相应成立了经营劳动防护用品的专业机构(以下简称专业商店)。劳动防护用品主要品种的生产和供应逐步纳入了国家或地方计划。粉碎"四人帮"以来,中央、国务院对职工的安全健康非常关心,多次作指示、发通知,对加强劳动保护工作提出了严格的要求。在中央、国穷院的关怀下,各地普遍重视了这项工作,劳动防护用品的经营和发放、管理工作也得到加强和改进,对于保障职工的安全健康,保证生产建设的顺利进行,起到了积极作用。

  但是,近几年来,劳动防护用品的经营和发放管理仍然存在着一些混乱现象。据十几个省、市的调查,不少工矿企业自行扩大发放范围,任意提高发放标准,把发放防护用品当作福利待遇,求多、求高、求好。有的用呢绒、羊剪绒料制做工作服或防寒大衣;有的把劳动防护用品作为奖金发放;有的违犯财经纪律,不坚持凭证限额购买的规定,见货就抓,甚至用买来的布票购进民用服装发给职工。其后果是增加了矛盾,腐蚀了职工、干部的思想,个别的还导致怠工闹事,殴打管理干部的事件。

  出现上述混乱现象,在很大程度上同劳动防护用品的经营有关。原来劳动防护用品基本上都由专业商店统一经营,现在是多头经营,争揽生意。除了商业部门跨行业兼营和服装工业部门自销劳动防护用品的情况比较严重外,还有一些集体企业和社队企业,不顾国家对棉花、棉布实行统购统销的政策规定,大量套取各种纺织原料和棉布,生产质量低劣的劳动防护用品(主要是工作服),自订价格,用馈赠土特产品、提回扣、给"奖金"等不正当手段,四处推销。这就使劳动防护用品的供应失去了必要的监督控制,给滥发劳动防护用品提供了条件。既不利于保质保量、统一筹划保障工人安全生产的需要,又不利于节约开支、改善企业的经营管理。

  据统计,全国用于劳动防护用品的开支每年约为十三、四亿元,占社会集团购买力百分之十以上,关系着一亿职工的切身利益。为了进一步做好劳动防护用品经营和发放管理的工作,提出如下几点意见:

  一、恢复健全领发制度。各厂矿企业必须严格执行国家规定的劳动防护用品领发制度,任何单位和个人都不得任意扩大范围,增添项目,提高标准或改发高档品种。防护用品发放标准,由各省、市、自治区统一管理。对用布量大的工作服等的发放标准,如需要修改补充,应报请省、市、自治区人民政府批准。要坚持交旧领新、调离收回的制度,大力开展修旧利废,做到物尽其用。企业财会人员对劳动防护用品的购买要认真审核,严格控制,凡是超过发放标准的不准报销。(注解:劳动防护用品发放标准的制定权限已由国家统管改为下放企业、事业单位。劳动人事部、国家经委、商业部、全国总工会劳人护[1984]27号文件《关于改革职工个人劳动防护用品发放标准和管理制度的通知》规定,企业、事业单位可以按照统一规定的范围和原则制订职工个人劳动防护用品的发放标准,报经上级主管部门批准执行。)

  二、统一经营渠道,充实经营网点。劳动防护用品有一定的供应对象和使用范围,纯属集团购买商品,专业性和政策性都较强。应由国营商业的专业商店(包括专柜)统一经营,其它行业、企业一律不得经营,已经营的要立即停止经营。各地信托、寄售、废品商店应停止收购个人出售的各种劳动防护用品。外地单位推销劳动防护用品,均由当地专业商店统一接待,使用单位不准直接购买。专业商店必须及时组织进货,改进经营作风,千方百计地保证厂矿企业的需要。对专业商店经营成果的考核,应以严格执行供应政策,及时保证企业需要,帮助使用单位开展修旧利废、节约使用为主要依据,不要单纯以完成销售、利润指标为考核条件。上级单位在确定专业商店的计划时,要从实际出发,实事求是,做到积极可靠,留有余地,改变那种硬压任务的做法,以保护企业、职工的积极性。

  工商部门要密切配合,提高劳动防护用品的质量。不符合质量标准的产品,工厂不准出厂,商店不准经营。(注解:关于劳动防护用品的经营问题,根据国务院国发[1984]92号文件《国务院批转商业部关于当前城市商业体制改革若干问题的报告的通知》中,关于"实行政企分开,建立以国营商业为主导的、多种经济形式,多种经营方式,多种流通渠道的商品流通体制;实行以城市为中心的开放式、多渠道、少环节的批发商业体系"的精神,劳保用品的流通体制也正在按照上述原则进行改革,"由国营商业的专业商店(包括专柜)统一经营"的独家经营的流通方式已被打破。)

  三、严格财经纪律,认真执行控制社会集团购买力的有关规定。厂矿企业购买劳动防护用品,要按年分季编制计划,一式两份,一份送当地控办,一份送专业商店,并与专业商店签订供销合同,由专业商店凭合同核实供应。使用单位确需外出采购劳动防护用品时,须经当地专业商店同意并出具证明,无证明者财务部门不予报销,银行的予划拨结算。其中质量低劣,不能保证生产安全者,不准穿用。

  四、加强领导,做好政治思想工作。各级有关领导部门要加强对劳动防护用品的经营和发放管理工作的领导,列入议事日程,及时解决工作中存在的同题。企业防护用品的发放标准和领发制度由企业后勤部门管理,安全技术部门和工会要充分发挥监督检查作用,保证劳动防护用品发放管理制度的实施。工会组织要紧密配合行政领导,教育职工既要重视安全生产,穿用符合规定的劳动防护用品,又要发扬艰苦奋斗的精神,厉行节约,反对浪费。企业对管理使用劳动防护用品好的单位和个人,应予表扬,并给以适当的奖励;对违法乱纪、严重浪费的单位和个人,应给予批评教育,屡教不改的要给予纪律处分。各有关部门要密切配合,相互支持,共同做好这项工作。

  五、加强市场管理,取缔倒卖劳动防护用品的违法活动,对投机倒把分子,应根据情节轻重,分别采取劝阻、批评教育、没收物资或罚款等办法,认真加以处理。

  以上报告如可行,请批转各省、市、自治区人民政府和国务院各部门研究执行。


离婚损害赔偿制度在审判实践中
的若干问题探析


安徽省郎溪县人民法院 骆洪彬
离婚损害赔偿制度,经过长期、深入的讨论,最终取得了立法的肯定,在我国新修订的《婚姻法》(以下简称婚姻法)中得以确立,完善了我国婚姻家庭的立法体系,为婚姻关系中的受害方提供了救济和保护途径。然而,在两年来的审判实践中,该制度的适用效果并不理想,“无过错方”基于婚姻法第四十六条规定,成功获得赔偿的例子十分鲜见。这一现实拖凸显出离婚损害赔偿制度中的上些问题,实践中认识不一,亟待厘清。本文就此提出一些粗浅的认识,以求教于方家。
一、关于请求赔偿的情形
婚姻法第四十六条规定了有权请求赔偿的四种情形,即㈠重婚的;㈡有配偶者与他人同居的;㈢实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃家庭成员的。对这些情形的正确理解,是准确适用的前提。
1、重婚。重婚是指有配偶的人与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为。根据我国刑法和最高法院司法解释,重婚行为应包括以下两种情况:一是自己有配偶又与他人结婚、或明知他人有配偶而与之结婚,即法律上的重婚;二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的、或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居的,即事实上的重婚。关于重婚的理解,实践中认识比较统一,但重婚作为请求离婚损害赔偿的情形,有一个问题应引起注意,就是对因重婚导致的无效婚姻中的受害方提也损害赔偿应如何处理?婚姻法和最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释㈠”(以下简称“解释”)仅对重婚导致的无效婚姻的财产分割、子女抚养及无效宣告作出了规定,对此问题没有涉及。实践中,重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隐瞒、欺骗等方法达到重婚的目的,而许多与重婚者形成重婚关系的另一方并不“明知”,应该说他们与重婚者的原配偶同是受害者,对其合法权益,法律理应公平保护。婚姻法第十条将“重婚”作为无效婚姻的一种法定情形,该法第十二条同时规定“无效或被撤消的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务”,因此,对重婚而导致的无效婚姻中的受害方提出的损害赔偿请求,因其婚姻无效而不属离婚诉讼,应通过其他途径予以保护。笔者以为,可采取以下方式:一是由当事人及利害关系人申请宣告婚姻无效时提起。基于侵权行为法原理,该行为属一般侵权行为,只要符合侵权行为的构成要件,即可认定;二是在附带民事诉讼中提起。根据我国刑法和婚姻法的有关规定,重婚行为在刑法上构成重婚罪,是刑事犯罪行为,应当承担赔偿责任。按照我国刑事诉讼法的规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附民事诉讼。因此,婚姻当事人及利害关系人可以在控告重婚的同时提起附带民事诉讼,要求赔偿。这里需强调的是,根据我国刑法和刑事诉讼法的规定,附带民事诉讼权限物质损失,精神损害赔偿仍需通过民事诉讼(诉讼实际上这样的规定也有不合理之处,这里姑且不论)。
2、有配偶者与他人同居。何种情况构成“同居”,法律对此无明确规定,“解释”第二条将此界定为“有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。”如此界定虽较婚姻法具体,但仍欠详尽、明确(实际上也很难周全、明确、界定),由此给实践中的认定带来困难。一是有配偶者与婚外异性共同居住多长时间才构成“同居”?对这个问题,最高法院在制定“解释”时,有人建议就“同居”问题规定一个明确的期限,双方共同生活达到规定期限的,即可以认定为“同居”①。也有法院就上述问题作了时间上的界定,如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中规定:“共同生活的时间达到三个月以上”②。还有主张一个月、六个月的不等。笔者认为,采用界定时间的办法是机械的,并不能从根本上解决难以认定的问题。因为实践中“同居”行为大多并不公开,具隐蔽性、秘密性,所以受害方难以举出有效证据,法院也就难以认定。二是有配偶者与婚外异性共同居住,而要求“不以夫妻名义”似乎有违常理,更加剧了认定的困难。试想一个有配偶的人与异性持续、稳定地共同饮食起居,不以夫妻名义,他们如何向外界解释他们的关系,可能只有一种选择,就是隐蔽、秘密地进行。也许有人会说:这种情况有“异性合租住房”的例子。但是“异性合租”不用隐瞒什么,完全可以公开进行,而且也不会是持续、稳定的。三是有配偶者与他人同居和长期通奸行为很难区分。如前所述,有配偶者与他人不以夫妻名义,只有隐蔽、秘密地进行,而长期通奸行为也具此特征,两者在形式上可能只有一个区别,即是否共同居住,但被极其相似的特征所掩盖。实践中实难区分。考量立法的意图,设计“有配偶者与他人同居”这一概念,意欲区别重婚和通奸两种行为,即在刑事处罚和首先遣责之间划出民事制裁的区域,针对社会反响强烈的“包二奶”、“包二爷”等违法行为予以有效民事法律制裁提供依据。而将通奸等婚外性行为置于民事法律制裁之外,认为“一般的通奸,偶发的性行为属道德领域、有关党纪政纪约束、行政处罚的范畴。”③“对于与配偶以外的异性发生通奸行为的,应采取批评教育和道德遣责等综合处理措施。”④对此笔者有不同意见:第一、通奸行为,尤其是长期通奸行为,对其配偶的损害是现实的,身心健康因此而受到摧残,其损害程度并不必然比“同居”所造成的损害小。现实中,通奸、第三者插足等现象已经成为一个带有普遍性的社会问题,成为许多家庭破裂的导火线,甚至引发刑事案件,危害社会稳定。对此行为仅仅依靠道德约束、舆论监督、批评教育显然不足以对违法行为进行制裁,也不利于对受害者的救济与保护。第二、通奸行为具有不容置疑的可诉性,其法理法律依据:一是通奸行为给配偶造成的损害是现实的,依侵权行为理论,有损害就应当归责;二是从民法原理和诉的理论上分析,通奸行为侵犯了公民的人身权,属于人身损害赔偿范畴,基于法律对公民人身权的保护,亦应予以追究,属于法院主管;第三、婚姻法调整的婚姻家庭关系是一种最广泛、最普通的社会关系,内容上具有很强的伦理道德性质。通奸行为也具有道德和法律的双重属性,从道德角度审视这一行为的同时,亦应从法律的视角进行分析。有人认为:“如果把原来属于道德管辖的领地收归到法律的领地中来,那么,道德防线的退守和法律管制的扩容,将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活,或者以寻求规避法律的方式来生活,而不愿守在“围城中央”。这样不是得其反吗”⑤笔者认为,这种观点割裂了法律与道德的关系,照此说法,刑法规定了“重婚罪”后,就没有重婚现象了吗?岂不荒谬!综上,笔者认为,将通奸排除在可请求赔偿范围之外,是不适当的,对通奸行为造成的损害进行民事归责,既是社会公德与国家法律的要求,也是公民权利意识增强和提高的形势要求,更是保护公民人身权益的需要。
3、实施家庭暴力。“解释”第一对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。应该说,如此界定是比较全面的。笔者的问题是:对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,可否提起“离婚损害赔偿”。众也周知,离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。其主体只能是夫妻双方。虽然离婚诉讼属于合并之诉,包括解除婚姻关系、子女抚养、财产分割等诉讼,现在又啬了损害赔偿诉讼,但是解除婚姻关系依然是离婚诉讼之主诉,其他均属牵连之诉,而将对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,即使这种行为严重伤害了夫妻感情,引起婚姻关系的破裂,亦应属于“另案”,应由受害人另行寻求刑事的、民事的或行政的救济,而不应在离婚诉讼中提起。再则,对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,是对受害人人身权(生命权、健康权、身体权)的侵害,是一种侵权行为,受害人基于此侵权行为可以提起损害赔偿诉讼。依损害赔偿理论,“在损害赔偿法律关系中,受害人是赔偿权利主体,如果进行诉讼,则为原告、即诉讼请求的提出者。在侵权行为法的领域,除受害人以外,还有受害人的利害关系人、死者的近亲属,也是赔偿的权利主体”⑥,但须是直接受害人生前或丧失劳动能力之前扶养的人,这种扶养权利因直接受害人受到侵害,因而享有法定的扶养损害赔偿请求权。⑦这里我们可以看出,未受到家庭暴力侵害的配偶并不是该侵权行为的赔偿主体,让不享有赔偿权利的人承受权利,既不符合法理,也不符合逻辑。从该行为侵犯的客体来看,其侵犯的是家庭关系而非夫妻关系。法律关系主体的法律性要求,法律关系主体由法律规范所规定,不在法律规定的范围内,不得任意参加到法律关系中,成为法律关系的主体。基于以上分析,笔者认为,对非配偶的家庭成员实施家庭暴力与对家庭成员实施家庭暴力应该区分,不容混淆。因此对此情形应作限制性规定,即限定对配偶实施家庭暴力的范围内,才符合法理及逻辑。
4、虐待、遗弃家庭成员。此情形与“实施家庭暴力”有相同的问题,于此不赘,可限定为虐待、遗弃配偶的。
综上分析,笔者认为,婚姻法第四十六条所列举的四种情形尚不足以涵盖所有对婚姻关系造成严重伤害的情形,如上分析的通奸行为,因此,从立法技术的角度看,应采用列举与概括相结合的方式,列举之后啬一个概括性条款,建议修改为:有下列情形之一,导致离婚的,受害方有权请求损害赔偿:㈠重婚的;㈡与婚外异性同居、通奸的;㈢对配偶实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃配偶的;㈤其他导致离婚的重大过错。
二、关于离婚损害赔偿法律关系的主体
离婚损害赔偿是指婚姻关系中的一方因实施了法律禁止的行为而对另一方产生损害,并引起婚姻关系破裂,导致离婚,离婚时实施侵害的一方对另一方所受到的物质、精神损
害应承担赔偿责任。也就是说,离婚损害赔偿制度是婚姻关系的当事人基于特写的身份、人格而产生的一种权利救济制度,因此,该法律关系的主体只能是婚姻关系当事人。
1、赔偿的权利主体。关于离婚损害赔偿请求权的主体,有两种不同的观点:一种观点认为,离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求,因为离婚当事人可以自由行使诉权。同样,离婚案件中很少存在绝对过错,如果配偶双方均有过错,可按过失相抵原则处理。另一种观点则认为,只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。⑧笔者赞同第二种观点,但对“过错”的含义与范围应当界定。应该说婚姻法第四十六条“无过错方”的用语不准确,容易使人产生歧义。因为在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有,而且也不是所有的过错都能导致离婚。所以离婚过错赔偿在适用上也是有限的,并不是婚姻关系中所有的过错都适用赔偿,因此笔者认为,对“过错”的理解不能用民法上的过错概念标准进行判断,它是具有特定含义的:首先,它不是一种主观过错,而一种行为过错;其次,它是一定范围内的过错;第三,它是直接导致离婚这一结果的过错。概括地说,只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一行为、导致离婚,才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么“无过错方”也就是自己没有婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为,否则就不能成为请求赔偿的主体。从这个意义上说,“无过错方”实际上就是“受害方”,可以考虑将“无过错方”改为“受害方”更为准确。
2、赔偿的义务主体。在离婚损害赔偿中,有“过错”的一方婚姻关系当事人为承担赔偿义务主体,实践中没有争议,但对第三人是否可以成为赔偿义务主体,在婚姻法修订之前就引起过激烈的争论,赞成者和反对者各抒己见,观点尖锐对立。虽然最高法院“解释”第二十九条明确将配偶以外的其他人排除在赔偿的义务主体之外,但对该问题的争论仍未结束。笔者认为配偶以外的第三人不能成为离婚损害赔偿的义务主体。其理由是:第一,如前所述,离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为,其主体只能是夫妻双方,离婚损害赔偿是离婚诉讼的牵连之诉,如果离婚诉讼不存在,就没有离婚损害赔偿之诉。因此,离婚损害赔偿的主体也只能是夫妻双方,如果夫妻双方以外的第三人,能够成为离婚损害赔偿诉讼的当事人,那么这个当事人在离婚诉讼中诉讼地位何在?第二,离婚损害赔偿是基于夫妻之间权利义务而引发的诉讼,夫妻以外的第三人在该诉讼中与请求赔偿的权利主体没有直接的法律关系,因而赔偿的权利主体就不能向婚姻关系以外的人主张权利;第三,有学者认为:“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中,是完全可以向重婚和同书面报告对方请求损害赔偿的,因为他们是这一侵权行为的共同加害人,构成共同侵权行为,有责任赔偿受害人的损失。”⑨笔者赞同此观点,但是这个赔偿请求仍然不能在离婚诉讼中提起,而应该单独提起。因为重婚和同居的对方与婚姻关系中的“无过错方:形成的是一种侵权法律关系,不是婚姻关系,这两个诉的主体不能合并。
因此,笔者认为离婚损害赔偿的权利主体是离婚诉讼中的“无过错方”,而义主体只通是“无过错方”的配偶。
三、关于请求赔偿的途径和时效
关于请求赔偿的途径,婚姻法第四十六条没有明确的规定,“解释”也未作出解释。实践中对此问题有两种观点,一种观点认为,离婚损害赔偿仅适用于诉讼离婚;另一种观点认为,既可适用于诉讼离婚,也可适用于登记离婚。笔者赞同第二种观点,因为离婚损害赔偿请求权是一项实体权利,应该由当事人选择适用。如果当事人选择登记离婚方式,“无过错方”提出请求的,当事人双方可以就赔偿问题和财产分割、子女抚养等一并协商,如果达成协议,登记机关应当给予登记;如不能达成协议,“无过错方”仍坚持赔偿要求的,登记机关应告知当事人通过诉讼程序解决。当事人选择诉讼程序离婚的,由法院依法裁判。
关于时效问题,婚姻法第四十六条也没有明确的规定,以致“解释”起草过程中有两种意见,一种认为不必要求与离婚诉讼同时提出,可以作为一个独立诉讼在离婚后单独提起。理由是立法规定该项损害赔偿的目的即在于保护无过错方的合法权益。为了更好更彻底地实现立法目的,不应该对是否与离婚诉讼同时提出进行规定,可以由当事人自行选择。无过错方可以选择在离婚诉讼的同时提出,也可以选择作为独立诉讼单独提起。另一种意见认为,该项损害赔偿请求应当与离婚诉讼同时提出,其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行,对于离婚后再提出此项请求的,依法不予保护。⑩虽然“解释”最终原则采纳了第二种意见,在第三十条分别情况作了规定,但笔者仍持不同意见,理由是:第一、离婚之诉虽是一个合并之诉,离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉,属从属地位,只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持,就不影响离婚损害赔偿诉讼独立提起;第二、在“解释”起草过程中,否定第一种意见的理由是:“这种事后提起诉讼的,给当事人举证增加了难度,而且一旦判决后,执行也是问题,因为早在离婚时就财产问题已经处理完毕,再执行有过错方的财产,难以保证权利得以实现。”⑾笔者认为,正是因为举证难,才有可能在离婚时无法取得有效证据,况且实践中还存在这样的情况,即一方当事人并不知晓,离婚后才发现,也才有了证据,如果不允许其提出赔偿请求,显然有失公平,而且因为举证难而剥夺当事人的诉权,也有公允。再说执行问题,法院的执行案件如交通事故损害赔偿案,申请执行人与被告执行人的财产本就无瓜葛,不是同样需要执行?难道说可以因为难以保证权利得以实现而放弃判决、执行?这种观点显然站不住脚;第三、婚姻法在性质上属于民法,离婚损害赔偿请求权属人身受到侵害的请求权,亦应遵循民法诉讼时效标准。因此,从保护受害方利益和法律的统一角度出发,离婚损害赔偿请求应允许离婚后提出,但应遵守民法的时效规定,即离婚时未提出的,应当在离婚判决生效后,无过错方自知道或应当知道原配偶有“法定过错”行为之日起一年内提起。

①刘银春:《关于适用若干问题的解释㈠》的理解与适用,载《法律适用》2002年第1期,第43页。
②转引自潘建国:“适用《新婚姻法》审理案件存在的问题及其建议”,载《法律适用》2002年第7期,第49页。
③吴晓芳:“有关适用《婚姻法》司法解释的几个问题”,载《法律适用》2002年第1期,第47而
④马原:《新婚姻法条文释义》,人民法院出版社,2002年2月版,第47页。
⑤芦玉奇:“婚姻自由与道德自律”,载《法制日报》2001年2月11日,第三版。
⑥杨立新、刘忠:《损害赔偿总论》,人民法院出版社1999年版,第267页。
⑦同⑥注,第269页。
⑧刘曼娜、赵英伟:“离婚自由与离婚损害赔偿”,载《人民司法》,2001年第4期,第34页。
⑨杨立新:“论侵害配偶权的精神损害赔偿责任”,载《侵权司法对策》,吉林人民出版社,2002年第1辑,第115页。
⑩刘银春:《关于适用若干问题的解释㈠》的理解与适用,载《法律适用》2002年第1期,第46页。
⑾同注⑩