大同市企务公开条例

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大同市企务公开条例

山西省大同市人大常委会


大同市企务公开条例


  (2003年6月20日大同市第十一届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过
  2003年7月26日山西省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议批准)
  第一条 为加强企业民主决策、民主管理和民主监督,维护职工合法权益,根据有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 企务公开是指企业依照本条例规定,向本企业职工公开企业的重大决策、企业生产经营管理的重大事项、涉及职工的切身利益和企业廉政建设的事项,接受职工监督的民主管理制度。
  第三条 本市行政区域内的国有、集体企业和国有控股企业、集体控股企业以及所属基层单位应当实行企务公开。
  第四条 实行企务公开,应当遵循法律法规的规定,坚持实事求是、注重实效、有利于改革发展稳定的原则。
  第五条 市、县(区)人民政府及监察、经贸委、劳动和社会保障、财政、审计、卫生等行政部门,依法根据各自职责实施本条例。
  市、县(区)地方工会协助本级人民政府及有关行政部门指导、检查、监督本行政区域内的企务公开工作,并负责本行政区域内企务公开的日常工作。
  第六条 企业法定代表人或者负责人是企务公开的主要责任人,企业工会负责企务公开的日常工作,并负责组织职工对企务公开工作进行评议和监督。
  第七条 企业应当公开下列事项:
  (一)企业发展规划,投资、生产经营重大决策方案;
  (二)企业改革、改制方案,兼并、破产方案,重大技术改造方案,职工裁员、分流、安置方案;
  (三)年度生产经营目标及其完成情况,财务预决算、贷款、担保、大额资金使用情况,工程建设的招标投标、大宗物资采购供应、产品销售和盈亏情况,承包租赁合同执行情况;
  (四)企业内部经济责任制落实情况,重要制度的制定情况;
  (五)劳动法律法规的执行情况,集体合同、劳动合同的签订和履行情况;
  (六)职工提薪、晋级、工资奖金分配、奖罚与福利情况,职工养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保障基金缴纳情况;
  (七)职工招聘,技术职称的评聘情况,评选先进的条件、步骤、数量和结果;
  (八)企业公积金、公益金使用方案,职工培训计划,安全生产、劳动保护、职业病防治、计划生育情况;
  (九)企业民主评议领导人员情况,中层领导人员、重要岗位人员的选聘和任用情况;
  (十)企业领导人员廉洁自律规定执行情况,领导人员工资(年薪)、奖金、兼职、补贴、住房、用车、通讯工具使用情况,出国出境人员费用支出情况;
  (十一)企业业务招待费使用情况;
  (十二)职工大会或者职工代表大会决定公开的其他事项。
  第八条 企务公开的主要形式是职工代表大会。企业每年至少向职工大会或者职工代表大会公开企务一次。企业工会或者三分之一以上职工代表有权提出属于公开事项的提案,由职工大会或者职工代表大会讨论决定。
  遇有重大事项需要公开,经企业法定代表人、企业工会或者三分之一以上职工代表提议,应当召开临时职工大会或者职工代表大会予以公开。
  法律、法规规定需要经职工大会或者职工代表大会审议、通过、决定的事项,应当事前予以公开,依法由职工大会或者职工代表大会审议、通过、决定。
  第九条 企业应当在便于职工阅览的地方设立固定的企务公开栏,公开应当及时公开的事项。
  企业应当通过职工代表团(组)联席会、企业情况发布会、企业内部信息网络、广播、电视、报刊、墙报等形式公开企务。
  第十条 企业工会应当采取多种方式组织职工对企业公开的事项进行监督,对企业公开的事项提出意见和建议,并将职工提出的意见和建议反馈给企业企务公开责任人。
  企业企务公开责任人对企业工会反馈的意见和建议应当在三十日内给予答复或者说明,对其中需要整改的事项应当采取措施及时整改,并接受职工监督。
  第十一条 企务公开不得泄露国家秘密和商业秘密。
  第十二条 任何组织和个人对违反本条例的行为有权举报和控告,市、县(区)人民政府及其有关行政部门接到举报、控告,应当依法及时进行调查、核实、处理。
  第十三条 市、县(区)人民政府及其有关行政部门对企业不依照本条例的规定实行企务公开的,责令其改正,并给予通报批评;对弄虚作假,欺骗职工的,责令其改正,并给予有关责任人员批评教育或者行政处分;对拒不改正或者打击报复举报人、控告人、依法履行企务公开的职责的工作人员的,依法给予有关责任人员行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
在企务公开中发现有滥用职权、玩忽职守造成重大损失的,或者有挥霍、侵占、挪用、贪污公共财物等违法行为的,应当及时处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十四条 市、县(区)人民政府及其有关行政部门的工作人员在实施本条例工作中,弄虚作假、玩忽职守、滥用职权的,视情节轻重,由本级人民政府及其有关行政部门给予通报批评或者行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十五条 实行企业化管理的事业单位参照本条例执行。
  国有、集体企业及国家和集体控股企业以外的企业,可以参照本条例,采取与本单位相适应的形式实行企务公开,组织职工参与企业民主管理,保障职工的合法权益。
  第十六条 本条例自2004年1月1日起实施。

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种子质量检验活动出具的检验结论或者鉴定意见,是处理种子纠纷的重要证据。法律对种子质量的检验机构、检验人员、检验程序和判定标准,作出了明确规定。由于人们对法律规定不能准确理解或者是为了经济利益,在执法和司法实践中,种子质量检验存在大量的违法现象,造成众多错案甚至冤案。举出几例,希望种子经营者和有关部门予以重视。
一、农作物种子质量检验规程和判定标准,立法混乱。
现行法律规定,承担农作物种子质量检验的机构,应当具备相应的检测条件和能力,并经省级以上人民政府农业主管部门和计量行政部门考核合格;农作物种子检验员应当经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格。只有经国家或者省级农业主管部门和计量行政部门考核合格的农作物种质监督检验测试中心或者种子质量监督检验站,才能承担农作物种子质量检验;种子质量检验机构配备的种子检验员,才能从事农作物种子质量检验。农作物种子质量检验,应当执行《农作物种子检验规程》。农作物种子质量判定,应当执行《农作物种子质量标准》。种子管理机构组织的田间现场鉴定专家组不属于农作物种子质量检验机构,专家组成员不属于农作物种子检验员,无资格承担农作物种子质量检验。《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》是鉴定造成事故的原因或损失程度的办法,不是检验种子质量的规程和判定种子质量的标准。某省级农作物种子条例规定,种子管理机构按照国家有关规定组织的田间现场鉴定可以做出种子质量不合格的鉴定结果。地方法规与国家法律的规定不一致,导致该地出现了大量由种子管理机构组织的田间现场鉴定得出涉案种子是假劣种子的鉴定结论的案例,造成了农作物种子质量检验机构、检验人员、检验规程和判定标准的混乱。
二、承担种子质量检验机构违法。
(一)未经计量行政部门考核合格的机构,承担种子质量检验。
某省农作物种子质量监督检测中心,未经省级以上人民政府计量行政部门考核合格,接受公安机关的委托,对送检甜菜种子样本进行检验,作出送检种子为劣种子的检验结论,制作4份仅标注“CASL”未标注“CMA”的《检验报告》。法院采纳作者关于鉴定机构和鉴定程序、鉴定标准(违反《GB 19176-2003糖用甜菜种子》)违法的辩护意见,未依该鉴定结论为据追究被告人生产、销售假劣种子罪的刑事责任,对已经以生产、销售伪劣种子罪逮捕、羁押一年之久的5名被告人,改以其他罪名判处缓刑予以释放 。
(二)未经农业主管部门考核合格的机构,承担种子质量检验。
农业部某种子质量监督检验测试中心,未经省级以上人民政府农业主管部门考核合格,未取得《农作物种子质量检验机构合格证书》,接受人民法院的委托,对黄瓜嫁接苗在保护地种植后的田间植株生长不良的事故原因组织某农科院的5位专家进行田间现场鉴定,并得出检验结论和制作标注“CMA”未标注“CASL”标识的《检验报告》。作者认为,其检验机构、检验人员、检验程序和判定标准,都是违法的。法院依据该检验结论,以涉案种子为假劣种子为由判决种子经营者赔偿种子使用者损失130万元。
(三)农业司法鉴定中心,承担种子质量检验。
实践中,农业司法鉴定中心接受委托进行种子质量鉴定,并作出送检种子为假、劣种子的鉴定结论,比比皆是。例如,某农业司法鉴定中心,接受公安机关委托,依据送检向日葵种子样本的种子标签就作出该种子是“以非种子冒充种子或者以此品种种子冒充他种品种种子”的假种子的鉴定结论并制作了《司法鉴定意见书》。司法机关据此以生产销售伪劣种子罪判处两位被告人各有期徒刑15年、剥夺政治权利5年和罚金17万元。尽管二审法院采纳作者的辩护意见,以事实不清、证据不足为由将该案发回重审,但两被告人已经被羁押了一年之久 。
(四)学术专业委员会,承担种子质量检验。
实践中,以各种学会的名义进行种子质量检验的,也常见。例如,中国园艺学会西甜瓜专业委员会接受公安机关委托,对送检甜瓜种子样本进行未设对照的田间种植鉴定,根据田间现场甜瓜的果实外观表现型,做出涉案种子是与种子标签的文字描述及图片不符的假种子的鉴定结论。公安机关据此鉴定结论以生产销售伪劣种子罪将董某逮捕。作者认为鉴定机构、鉴定人员、鉴定程序和判定标准违法,司法机关改以非法经营罪对董某判处有期徒刑6年 。
(五)田间现场鉴定专家组或事故鉴定委员会,承担种子质量检验。
种子管理机构组织的专家鉴定组和农业行政主管部门成立的事故鉴定委员会,出具的事故原因和损害程度的鉴定报告书,不应对种子质量作出鉴定结论。在实践中,鉴定报告书对种子质量做出结论的,司空见惯。例如:刘某销售伪劣种子案 ,涉案胡萝卜种子为劣种子和大白菜种子为假种子的结论,都是由种子管理机构组织专家进行现场鉴定作出的。法院依据田间现场鉴定报告,以生产销售伪劣种子罪对刘氏父子分别判处有期徒刑10年和7年。又如,范某某制售伪劣种子案 ,法院也是依据种子管理机构组织专家鉴定组在田间现场根据水稻的成熟期作出涉案水稻种子属假种子的鉴定意见,判决被告人有期徒刑9年。
三、承担种子质量检验人员违法。
无论是教授、研究员、高级农艺师等技术职务多么高级的农业专家,还是多么权威的司法鉴定人,只要未经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格,并是种子质量检验机构配备的种子检验员,进行种子质量检验,都是违法的。
四、种子质量检验程序违法。
强制性标准,必须执行。农作物种子质量检验应当执行《农作物种子检验规程》,法律另有规定的从其规定。实践中,不仅农业司法鉴定中心、田间现场鉴定专家组或事故鉴定委员会和学术专业委员会进行种子质量检验不执行国家标准,而且经省级以上人民政府农业主管部门和计量行政部门考核合格的种子质量检验机构,进行种子质量检验不执行农作物种子检验规程的现象也常见。例如,检验糖用甜菜种子质量的,不执行甜菜种子特殊标准《糖用甜菜种子》,而执行《农作物种子检验规程》;检验南瓜种子质量的,不执行《农作物种子检验规程》,而执行《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》。
五、判定种子质量标准违法。
田间现场鉴定的只能是农作物植株而不是种子;植株的表现型不是种子的质量。田间出苗率不等于种子发芽率;田间植株整齐度不等于种子纯度;田间现场鉴定不等于小区种植鉴定。实践中,以田间出苗率为标准判定涉案种子发芽率不合格和以田间植株整齐度为标准判定种子纯度不合格的鉴定结论,数不胜数。例如,前述范某某制售伪劣种子案是以成熟期为标准判定涉案水稻种子属假种子;前述刘某销售伪劣种子案是以胡萝卜的根发叉、木质化程度和大白菜的结球性为标准判定涉案的胡萝卜种子是劣种子和大白菜种子是假种子的。
六、种子质量检验违法的救济。
自2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》规定,当事人对鉴定意见有异议的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。在种子纠纷诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,可以聘请有种子管理、种子栽培、种子检验、种子法规等专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专门问题提出意见,与出庭作证的鉴定人对质,维护己方利益。鉴定意见不被作为认定事实的根据的,支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用;当事人还可以追究鉴定人在鉴定过程中出现过错的法律责任,包括行政责任、民事责任和刑事责任。

武合讲1 任晓东2
(1山东贵和律师事务所,菏泽,274000;
2北京市问天律师事务所,北京,100081)

责任作者武合讲:13605306590/15901032135,whj148@yahoo.com.cn

关键词: 行政/指导性案例/制度完善
内容提要: 基于行政不同于司法的特性,为规范行政权的行使,各地开始相继建立行政指导性案例制度。然而,在包括选取主体、遴选案例标准、是否应当公开以及具有何种拘束力方面,各地做法尚未统一。因此,针对这些问题,在未来的制度变革中应当加强遴选主体的多元化、强化理由说明并逐步公开指导性案例,同时也应赋予行政指导性案例相应的拘束力。


近年来,我国的案例指导制度已有较多实践。2010年11月26日,最高人民法院发布了关于案例指导工作的规定,其后最高人民检察院也出台了相关规定。迄今为止,法学界的探讨更多地集中于司法领域的指导性案例,对其用语选择、遴选程序、适用效力等问题众说纷纭。[1]但如果将目光转至中国丰富的行政管理实践,便可发现其间也正活跃着“指导性案例”的身影。然而,各地做法却并不统一且存有诸多不同之处。在案例遴选主体、遴选标准、拘束力等方面,究竟应当如何选择与定位,这关系到我国未来行政指导性案例制度建设的方向与进路。
  一、行政指导性案例的实践
  早在2007年,辽宁省为了规范行政处罚裁量权的行使,解决实践中处罚标准不统一的情形,便在该省推行了“行政处罚先例”制度。河南省、湖南省也在类似的背景下引入了该制度。除了这些立法明文规定要建构行政指导性案例的地区之外,大量的行政实践部门也在其领域内发布着各种行政指导性案例。这为我们展现出一幅不同于“两高”指导性案例的画面。
  (一)河南经验:行政处罚中的指导性案例
  河南省将行政指导性案例集中于行政处罚领域,旨在规范行政处罚裁量权。该省卫生、旅游、环保、交通、地税、审计等部门均出台了更为细化的行政处罚案例指导规定。例如,《河南省水行政处罚案例指导制度》规定,“水行政处罚案例指导是指省级水行政主管部门对本系统办结的典型水行政处罚案件……参考指导性案例作出的水行政处罚,在处罚种类、幅度及程序等方面与指导性案例一致或基本一致,体现同案同罚。”可以看出,较之司法裁判对“同案同判”效果的追求,在处理相同或者类似案件时,行政机关也有着类似企盼。
  进一步,《河南省水行政处罚案例指导制度》规定对行政指导性案例的选取、案例评析、案例公开等都加以了详细规定。例如,规定指导性案例的内容应包括案例标题、案情介绍、处理结果以及案例评析4项,这意味着作为指导性案例的“评析”部分可发挥某种影响力。具体到行政指导性案例的效力,则认为相关部门“可以参考省水行政主管部门的指导性案例,但是不宜在水行政处罚文书中直接引用”。
  (二)辽宁经验:不断修正的行政“指导性案例”制度
  2007年,辽宁省出台的《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》规定:“建立行政处罚先例制度。行政执法机关对违法行为作出的行政处罚决定,应当作为该行政执法机关以后对同类违法行为进行行政处罚的先例。适用先例制度的对象,应当是事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错相当的违法行为。……结果应当使违法行为受到的行政处罚的种类、幅度以及程序一致或基本一致。”
  形式上,辽宁省的做法以“先例”为表征。采用先例的用语看似沿袭了英美法的先例规则,但英美法的“先例”多为自发形成,而且会因为相对人的信赖而具有较强拘束力。“先例在法律中的效力得以提高是通过那种奇妙的几乎是普遍的正义感而实现的。” [2]然而,从该规定的文字表述中,并无法体察出“先例”的形成过程,“建立”二字的使用也违反了先例的自发形成特性。或许是注意到了这种“名不符实”的情形,在2011年发布的《辽宁省规范行政裁量权办法》中, [3]辽宁省将先前制度实践中反复倡导的行政处罚先例制度悄然地置换成了“案例指导制度”,即:“实行行政裁量权案例指导制度。典型案例由省、市、县政府定期统一发布,指导行政机关行使行政裁量权。”相对于2007年的规定而言,辽宁省2011年的规定也将指导性案例的选取主体确定为县级以上人民政府。
  (三)湖南经验:规范行政机关“指导性案例”的体系化努力
  在2010年7月发布的《湖南省行政执法案例指导办法》中, [4]对行政指导性案例的选择、效力等问题都进行了规定,这也是迄今为止最为完备的规定之一,展现了湖南省将行政“指导性案例”加以体系化的努力与尝试。
  在案例的遴选标准上,除强调指导性案例所具有的裁量权控制功能外,湖南省还强调要符合本地区、本部门的实际情况。该办法第11条规定,“县级以上人民政府工作部门选择、报送的行政执法指导案例……应当符合本地区经济、社会、文化等客观实际,符合本部门行政裁量权基准。”较之河南省的规定,该省的指导性案例发布内容中并未包含“案例评析”部分,而更为强调尊重原先的案例文书。对于行政指导性案例的拘束力,则明确规定,“除法律依据和客观情况变化以外,应当参照本级人民政府发布的行政执法指导案例,作出与行政执法指导案例基本相同的处理决定。……不参照本级人民政府发布的行政执法指导案例,且无正当理由的,应当自行改正;有监督权的机关可以责令其改正,拒不改正的,依法予以撤销。”这也强化了行政指导性案例所具有的拘束效果。
  二、行政指导性案例制度建构所面临的问题
  细加分析上述三个地区的实践做法,可以发现存在诸多需要进一步考量与关注的问题。例如,河南省以省级主管部门作为行政指导性案例的遴选主体,辽宁省与湖南省则选择了县级人民政府为遴选主体,究竟由哪一级主体来作为行政指导性案例的遴选主体较为合适?行政指导性案例究竟应当具有何种拘束力?是河南省的“可以参考”,抑或是辽宁省的“参照先例”、“参照指导性案例”,抑或是湖南省的“应当参照”?此外,应当选择哪些案例作为行政指导性案例?行政指导性案例是否应当公布?这些问题都开始初现于各地实践,有待于进一步明确。
  (一)行政指导性案例的遴选主体
  因司法系统奉行两审终审和审判监督机制,由此强调由“最高人民法院”或是“最高人民检察院”来作为颁布主体。此外,司法权更为强调统一性,对相同性质的案件纠纷之处理是一致的,其法律评价是一样的。故而,对全国各地的同一性质的纠纷应当有相同或相似的裁判结果。行政领域是否如此呢?从各地的规定来看,河南省以省级行政机关为遴选主体,湖南省则以县级以上行政机关作为遴选主体。这种行政层级的高低是否会影响该案例的“指导”效果呢?此时,需从两个方面来考量这一问题。
  一方面,基于行政组织法的一般原理,上下级的行政机关之间会因监督而形成一系列权力关系,如上级对下级的指挥权、对于下级行政机关不当处分的撤销权、停止权等。它意味着行政首长可以通过人事、组织、程序、预算、计划与个案中行为的指挥协调而实现这一目标。 [5]这种传统的层级制与官僚制特征对于行政任务精确且顺利的实现具有一定意义,进而也使得上级对于下级可以通过某种方式来实现监督,“指导性案例”便是其中的一种方式。
  另一方面,对于行政权的行使而言,固然也要求根据中央制定的政策来管理行政事务,然而各地区的差异使得各地需要制定适合本地区的政策和规定来创造性地行使权力。同时,官僚机构中的信息通常集中于较低层次。也就是说,基层行政执法人员往往会具有更多的专业知识和实践经验来解决行政执法中出现的问题。因此,由更为基层的行政机关来进行行政指导性案例的选择,这更符合行政灵活性和便宜性的要求。当然,这两个方面的综合考量依然需要根据各个具体的部门、领域来确定。也就是说,确定行政指导性案例的发布主体实际上相当复杂,这也导致了各地实践做法的差异。
  基于上述讨论,行政指导性案例的遴选主体并不同于“两高”指导性案例,它不必然强调由最高级别的检察机关抑或法院来发布指导性案例,而更加强调对于行政执法实践中相关问题的针对性和解决问题的能力。
  (二)行政指导性案例的遴选标准
  根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》, [6]其中所确定的指导性案例标准为:(1)社会广泛关注的;(2)法律规定比较原则的;(3)具有典型性的;(4)疑难复杂或者新类型的;(5)其他具有指导作用的案例。与该规定相比较,在各地不同的遴选标准之中,究竟哪些标准具有行政指导性案例的特质呢?
  以河南省与湖南省的规定为例,湖南省的规定行政指导性案例的遴选标准包括:(1)容易产生执法偏差的;(2)社会效果、政治效果较好的案件;(3)行政裁量因素较多的案件。(4)数量较大的案件。河南省的相关规定中则确立了10项标准,诸如不予行政处罚的案例;减轻、从轻、从重行政处罚的案例;新型或具有普遍意义的案例;涉外或者在本地区影响较大的案例;当事人争议较大的案例;案情复杂难以区分的案例;经过行政复议或行政诉讼的案例等。部分规定体现了行政的特性,但是很多标准却是参考或者直接“挪用”了“两高”指导性案例的规定,符合行政领域特征的案例遴选标准则有待于进一步明确。 [7]
  如基于行政的地域性考量,“地方特色”因素也应纳入其中。如某烟花制造公司违法违规生产案 [8]便是地方特色的体现,湖南浏阳正是烟花爆竹的重要产地之一。基于当下行政决定书的说理现状,行政指导性案例的遴选标准中还需特别强调遴选案例的说明理由的充分性。以××县人民医院使用劣药“冠心宁注射液”案为例, [9]该案处理意见认为:“根据……规定,永州市药品检验所是法定的药品检验机构,永州市食品药品监督局对该案具有管辖权,依法立案调查符合法律规定。……应当给予当事人从轻处罚,按照裁量权基准中一般违法行为行政处罚阶次,处以当事人销售药品货值金额一倍的罚款,即36000元。另永州市食品药品监督局对此类案件的处罚,过去都按货值金额一倍进行罚款,也体现了遵循先例的原则。”仔细分析这两点,对于第一点事实认定而言,何种机构具有执法权、执法权的范围通常都会由相关法律规定,因此它更是一种具体的法律适用,进而可能并不符合对后案具有拘束效果的“指导性案例”要求。对于第二点,则是遵循先例规则的体现,这原本也可通过行政先例的自发形成而实现。此外,各地应将“未经复议和诉讼”也纳入行政指导性案例的遴选标准中。原因在于,基于行政救济的路径选择,那些未经复议和诉讼的案件可以从侧面证实该行政执法的决定书在说理等方面的合法性与正当性。
  也就是说,行政领域的指导性案例除了一般的标准,即选择行政执法中的热点与难点问题之外,更应结合行政的特殊性,在考量地方差异的基础上,将行政说理较为充分的案例纳入遴选范围。
  (三)行政指导性案例的拘束力定位
  河南省认为行政指导性案例的拘束力是“可以参考”,辽宁省认为是“可以参照”,湖南省则将其拘束力认定为“应当参照”,究竟这种拘束力应当如何定位呢?
  首先,从字面的含义来看,“参照”是指按相关信息来规范行动,“参考”则意味着行政机关可以去借鉴相关信息,但是否采用由自己决定。相对而言,参照的效力要强于参考。也就是说,在三个地区的不同规定中,湖南省规定因采用了“应当参照”,其效力最高,辽宁省次之,河南省的指导性案例效力最弱。然而,行政不同于司法,行政机关内部的指导性案例会因为行政组织法中的监督权等权力而实际上形成更为“强化”的拘束效果, [10]很可能会带有一种行政系统内部的强制拘束效果,由此产生的结果是上级行政机关颁布的指导性案例自然会对下级行政机关产生行政机关系统内部的拘束力。这会导致实践中行政指导性案例的拘束力恐怕不是“可以参照”,而是一种“应当参照”,即对于下级行政机关而言,行政指导性案例即便不具有“法律上的拘束力”时,也会产生“事实上的拘束力”。此外,对于发布行政指导性案例的本级行政机关而言,也会产生自我拘束的效果。原因在于,行政机关藉此可以捍卫行政机关政策的稳定性,实现对行政机关自我权力的一种控制。
  目前,绝大多数行政指导性案例都未对外公开,其更多看重的是行政“内部”的执法和依法行政的需求,因此关于其“外部”拘束力的讨论,更多是一种沙盘演练。如果行政指导性案例被相对人知晓,相对人可将指导性案例作为支持自身诉讼请求的理由或论据;如果行政机关在行政执法、行政复议、行政诉讼过程中,将行政指导性案例作为执法的依据,那么行政机关有向相对人公开相应指导性案例的义务。
  (四)行政指导性案例的公开问题
  关于司法判决书的公开,实务界已有不同做法。 [11]对此,学界已早有讨论。由于行政机关的指导性案例制度原本就是近几年来的新生事物,因此其公布问题尚未受到关注。然而,从各地规定来看,行政指导性案例的公布是制度设计之初的应有之意。如河南省规定,“省水行政主管部门对于经审定后的指导性案例,应当通过部门网站公布等形式供各级水行政主管部门参考。”其他省也有类似的公开规定。但通过对河南省、辽宁省以及湖南省的实践做法的考察,仅仅可以发现湖南省在政府网站上公布了部分指导性案例,其他两省则未向社会公众公布。这说明对于是否需要公开以及公开的程度与范围如何,实践中仍然存在分歧。然而,鉴于其可能产生的拘束效果,这种不公开或者仅仅是内部公开并不妥当。
  之所以造成当下的局面,我们或可做出这样的推测,一旦这些案例被公开,可能会面临着诸多问题:(1)行政机关的相关案例文书是否足以接受拷问?在当下的行政执法实践中,行政决定书的说理改革尚在进行之中,很多案例文书尚缺乏充分的说理,一旦这些文书被公开,是否可能反过来影响到行政机关的执法形象?同时,行政机关的大量行政决定可能会涉及到诸如商业秘密、个人隐私等不宜被公开的内容,这些信息又应当如何处理?是否会因为公开造成对相对人的另外一种权利侵害?(2)行政相对人是否可以以此作为诉讼或者提出复议的依据?一旦这些文书被公开,行政相对人是否可能以此作为对抗类似行为的“武器”或者工具呢?这些因素都可能阻碍行政指导性案例的公开步伐。这也意味着在进行行政指导性案例制度的相关制度设计时,应首先夯实这些基础。
  三、行政指导性案例制度的完善之道
  为了解决并应对上述问题,未来的行政指导性案例制度建构应重点考量如下因素:
  (一)行政领域的不同与选取主体的多元化
  行政决定的作出过程不仅需要选择具体个案中应当适用的法规范,而且更需借助行政专长来进行复杂的政策裁量与选择。因此,行政指导性案例也应具有类似要求,即考量某部门或者某一执法领域的特殊性。
  1.对于给付行政领域可以更多地由市县级人民政府作为选取主体。从当下的实践做法来看,各地行政机关所发布的指导性案例多集中于行政处罚领域而缺乏对其它领域的关照。事实上,给付行政领域较多地会受到地方财政与预算的支持,在立法上也倾向于由地方政府来负责相关的给付事宜,因此在行政指导性案例的选择上,由市县级人民政府来选择更具有典型意义。该领域本无完善的宏观立法设计,通过指导性案例的颁布也可以发挥弥补法缺漏的功能。
  2.对于实践中较易发生争议的行政处罚、行政许可类案件可以选择由市县级人民政府来选择并颁布指导性案例。由于处罚、许可类案件在实践中的执法经验积累时间已经较长,且基于各地行政处罚、许可裁量基准制度的普遍建立,行政指导性案例可以作为与之相互配合的制度来共同发挥作用。
  3.对于监管色彩比较明显的垂直型管理领域,可以选择更高级别的行政机关来选取指导性案例。例如证券业、药品监督管理行业,基于垂直管理的组织法架构特征与规则,由最高级别的监管部门来选择并颁布指导性案例更为妥切。这样的制度设计可以使行政指导性案例在不同领域实现功能的最大化。
  除了需要在层级上考虑的问题之外,比较国外法的类似做法,实际上还有一个需要重视与思考的问题,即颁布行政指导性案例的主体本身究竟是否具有“同案同罚”的执法水平与技术能力。那些美国法中存在类似做法的机构,如美国的证券监管机构,该类机构往往是一种类似于司法机关的准司法机构,其裁决书本身的说理便较为充分。由此,提高行政机关自身的执法水平和说理能力实则是关涉到该项制度能否真正发挥功能的关键点。
  (二)行政决定说明理由的强化
  行政指导性案例制度还需行政决定说明理由的强化,这种强化可以通过两种形式实现。(1)从指导性案例的个案发布来看,需要选择那些给出充分说理的执法文书。同时,一旦违背先前的指导性案例时,行政机关必须给出充分的理由说明。在理由的陈述中,应当说明改变行政决定的背景以及正当化的理由,对事实问题、法律问题以及它们之间的逻辑关系给予充分的理由说明。这种文书并不全然需要追求类似于司法裁判式的说理,一些行政执法中的特殊案件,例如经由简易程序处理的行政处罚案件也可进入指导性案例之列。(2)行政机关的指导性案例也会间接强化行政决定作出过程中的说明理由制度。如在社会保障领域,往往会将“工伤”案件作为典型案例来对待,也会因此而上升为指导性案例,对于其中何为“工作时间”,何为“工作场地”,何为“因果关系”,在行政决定环节便应该给予充分的理由说明。
  特别是对于裁量理由的说明需要在今后的指导性案例制度建设中加以强化。目前尽管我国在《全面推进依法行政实施纲要》中指出,“行政机关行使自由裁量权,应当在行政决定中说明理由”,而且在晚近的行政处罚裁量基准制度中也逐渐引入了对适用裁量基准的理由说明要求,但行政裁量权行使的说明理由要求尚未普遍化,对此在未来应通过成文法和案例指导制度来发展相关的说明理由要求。
  可以说,行政决定说明理由的强化不仅仅是指导性案例制度建构本身的必然要求,也会影响到行政决定书的相关变革。
  (三)行政指导性案例拘束效果的廓清
  可从对内的拘束力及对外的拘束效果两方面来认定行政指导性案例的拘束效果。
  1.基于行政自我拘束的需求,行政主体如曾在某个案件中做出相应决定,那么,在其后同类案件中,行政主体应受到此前决定的拘束。