还原驰名商标的本来面目

王雨沐


　　三鹿奶粉事件发生后，一些知名度较高的品牌奶制品相继被检测出含有三聚氰胺，全国震惊。因有些产品是国家免检产品或者被评为中国名牌产品，人们纷纷对免检制度和中国名牌的评选产生了质疑。国家质检总局先是撤销了相关产品的国家免检资格和中国名牌产品称号，紧接着又停止实行食品类生产企业国家免检，其后又很快废止了《产品免于质量监督检查管理办法》，免检制度被废除。而在今年早些时候国务院批准的国家质检总局的“三定”规定的职责调整中，最为醒目的是质检总局不再直接办理与企业和产品有关的名牌评选活动。与此同时，人们同样关注其它方面的由政府授予的荣誉称号，中国驰名商标也在人们的讨论中。现实中，一般的人，都是将中国驰名商标与中国名牌等同看待，认为都是企业和产品高质量的体现。企业在广告和产品包装上也不遗余力地宣传自己的“中国驰名商标”，即使没有被认定的企业也打出“创立中国驰名商标”的誓言。地方政府更是对获得中国驰名商标的企业予以重奖。中国驰名商标成为一块金字招牌，被赋予了无上荣誉。其实，这是对驰名商标的误解，掩盖了驰名商标的本来面目，是驰名商标使用的一种异化现象的结果，应当引起人们的高度重视。
　　
　　驰名商标是一个法律概念，法律依据就是《商标法》，第十三、十四条作了专门规定。驰名商标为相关公众所知晓，知名度较高，特别容易受到他人的复制、募仿或者翻译等形式的侵害，其所有人利益更容易受到损害，按一般保护注册商标的法律规定不足以有效地保护驰名商标，因此需要一些特殊的方法实施保护。驰名商标的功能，就是对其实施特殊保护。为此，根据企业的申请予以认定驰名商标。这是驰名商标的本来面目。

　　驰名商标作为一种客观事实是先于有权机关的认定而存在的，对商标驰名的认定，是一种判断和确认而不是一种评选、评定。根据《商标法》、《商标法实施条例》，在商标注册、评审和使用中，企业可以请求认定其商标驰名，并对侵权的商标不予注册、禁止使用。国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》对其认定及保护方法作了细化和具体的规定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件运用法律问题的解释》，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。从这些法律法规中可以看出，认定驰名商标是按照世界通行的“被动保护、个案认定” 的原则进行的。可见，在商标相关的争议中，按相关当事人的请求，有权机关予以认定商标驰名与否，而认定驰名的直接法律效力只存在于当时的个案，个案结束后该商标并不当然的成为驰名商标，只能在下一次的个案中起到该商标作为驰名商标受到保护的记录这么一个间接的法律效力。因此个案结束后任何单位和个人笼统而不细致地宣称驰名商标本质上是不符合法律规定的。

　　驰名商标虽然是有权机关认定，但它并不与商品服务的质量高低有直接的紧密联系，并不必然表明商品服务的优良。驰名商标的核心要素是相关公众对其知晓程度，《商标法》没有将商品服务质量的高低作为认定驰名商标的考虑因素。虽然国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，要求驰名商标享有较高声誉是值得商榷的。驰名商标仅是对其进行特殊保护，而不是对声誉、质量的认定。而《驰名商标认定和保护规定》第三条所列举的要求企业提交证明商标驰名的材料就没有一项是用以证明商标声誉、商品服务质量的。因驰名商标认定仅是个案有效，加之并不反映商品服务质量，即使商品服务出了质量问题，有权机关不能撤销其驰名商标的认定。可见，将驰名商标与商品服务质量直接挂钩的观念是对驰名商标功能的泛化，掩盖了驰名商标的本来面目。

　　现实中使用“驰名商标”这一概念极少，而使用极多的是“中国驰名商标”这一概念。可是中国驰名商标却是一个假概念。上述法律、法规、规章、司法解释中并没有“中国驰名商标”的提法，而仅仅是“驰名商标”，将“中国”与“驰名商标”联系在一起是这样描述的：未在中国注册的驰名商标、已经在中国注册的驰名商标、本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。人们望文生义，将前面的描述凝结成“中国驰名商标”这么一个假概念。“中国驰名商标”表明什么呢？是中国的商标吗？不是，外国商标照样可以依法申请认定。是在中国注册的商标吗？不是，没有注册的商标也可以申请认定。是在全中国都驰名的商标吗？不是，只要相关公众知晓就有可能被认定驰名，相关公众并没有地域上的要求，不需要全国公众知晓。中国驰名商标，只能说明是中国的有权机关认定的，外国认定并不能为中国当然承认，因为商标权作为知识产权，是有地域性的，驰名商标需要中国的有权机关认定。中国驰名商标的称谓实为多此一举，频繁的使用已经严重误导了公众，造成混淆，掩盖了驰名商标的本来面目。

　　与中国驰名商标相对应的是地方有关部门认定的著名商标，称之以“某省著名商标”、“某市（指地级市，下同）著名商标”。著名商标不是一个法律概念，没有法律依据，它只是根据中国驰名商标这个假概念推想衍生出来。认定地方著名商标本身是不科学的。其一，商标的驰名没有国家之内的地域等级限制。即使是地方法院依法认定驰名商标，也不能说其认定的是某省某市的驰名商标。商标的使用，相关公众对其了解知晓并不会局限于一个省、一个市，市场经济中，在一个省或一个市来认定的商标著名与否，不尽合理。其二，著名商标的认定并没有实质意义。认定著名商标的初衷是对其进行特殊保护，而这是没有任何法律依据的。按照法律规定，任何注册商标都是受到我国法律保护的，只因一般保护无法保护驰名商标才使其受到特殊保护，这里面暗含权利对等原则。地方部门所称的著名商标可以在字号、名称包装装璜、商标侵权等方面受到特殊保护，其实并没有特殊之处。即使是普通的注册商标也可以得到《企业名称登记管理规定》、《反不正当竞争法》、《商标法》的保护。如果被认定的著名商标受到特殊保护，那只能说明普通的注册商标没有得到应当得到的法律保护。地方著名商标的认定缺少理论基础和法律依据，在一定程度上也掩盖了驰名商标的本来面目。

　　现实中将驰名商标荣誉化是对驰名商标功能的泛化，使驰名商标承载了它不应有的功能，使其失去了本来面目，使驰名商标的认定走向了设立驰名商标保护制度初衷的反面。一些企业出于追求荣誉称号、广告效应等商业价值的需要，将驰名商标作为“金字招牌”超越权利保护的范围，滥用权利，误导、欺骗消费者；使得有的地方政府片面将争创驰名商标、著名商标作为政绩考核的指标。在国务院批准新的机构“三定”规定中，明确要求政府部门不再直接办理市场主体有关的达标评比活动。驰名商标的异化，冲击设立驰名商标保护制度的基础，对驰名商标的存在构成很大危险。因此应当还原驰名商标的本来面目。有权机关纠正“中国驰名商标”的错误概念，认定驰名商标在媒体上公布时应当注明在什么案件中认定其为驰名商标，不宜以地区为依据作驰名商标数量的统计。地方政府不宜表彰被认定驰名商标的企业，有关部门取消认定著名商标的做法。企业只能宣传商标曾在何时因何案被何机关认定为驰名商标，不应使用“中国驰名商标”，否则定性为虚假宣传予以查处。消费者也应当理性看待驰名商标，不迷信、不盲目，自主选择商品服务。



国家海洋局


关于印发《海域使用权管理规定》的通知


沿海省、自治区、直辖市海洋厅（局）：

　　为了贯彻实施《中华人民共和国海域使用管理法》，规范海域使用权管理，维护海域使用秩序，保障海域使用权人的合法权益，国家海洋局制定了《海域使用权管理规定》。现将《海域使用权管理规定》印发你们，请遵照执行。


国家海洋局
二○○六年十月十三日



海域使用权管理规定

第一章 总则
第二章 海域使用论证
第三章 用海预审
第四章 海域使用申请审批
第五章 海域使用权招标、拍卖
第六章 海域使用权转让、出租和抵押
第七章 罚则
第八章 附则


第一章 总则

第一条 为了规范海域使用权管理，维护海域使用秩序，保障海域使用权人的合法权益，根据《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域法》）等有关法律法规，制定本规定。
第二条 海域使用权的申请审批、招标、拍卖、转让、出租和抵押，适用本规定。
第三条 使用海域应当依法进行海域使用论证。
第四条 国务院或国务院投资主管部门审批、核准的建设项目涉及海域使用的，应当由国家海洋行政主管部门就其使用海域的事项在项目审批、核准前预先进行审核（以下简称用海预审）。
地方人民政府或其投资主管部门审批、核准的建设项目涉及海域使用的，应当由地方海洋行政主管部门就其使用海域的事项在项目审批、核准前预先进行审核。
第五条 县级以上人民政府海洋行政主管部门负责海域使用申请的受理、审查、审核和报批。
有审批权人民政府的海洋行政主管部门组织实施海域使用权的招标拍卖。
批准用海人民政府的海洋行政主管部门负责海域使用权转让、出租和抵押的监督管理。

第二章 海域使用论证

第六条 使用海域应当依法进行海域使用论证。
市、县两级人民政府海洋行政主管部门应当对选划的养殖区进行整体海域使用论证。单位和个人申请养殖用海时不再进行海域使用论证。但围海养殖、建设人工渔礁或者省、自治区、直辖市以上人民政府审批的养殖用海项目等除外。
第七条 通过申请审批方式取得海域使用权的，申请人委托有资质的单位开展海域使用论证。
通过招标、拍卖方式取得海域使用权的，组织招标、拍卖的单位委托有资质的单位开展海域使用论证。
第八条 海域使用论证资质单位应当在资质等级许可范围内承担论证项目，并对论证结果负责。海域使用论证资质单位的技术负责人和技术人员须持证上岗。
海域使用论证资质管理规定和资质分级标准由国家海洋行政主管部门制定。
第九条 海域使用论证应当客观、科学、公正，并符合国家有关规范和标准。
海域使用论证报告应当符合海域使用论证报告编写大纲要求。
第十条 有审批权人民政府的海洋行政主管部门或者其委托的单位组织专家对海域使用论证报告书进行评审。评审通过的海域使用论证报告有效期三年。
海域使用论证评审专家库管理办法由国家海洋行政主管部门制定。

第三章 用海预审

第十一条 国务院或国务院投资主管部门审批、核准的建设项目需要使用海域的，申请人应当在项目审批、核准前向国家海洋行政主管部门提出海域使用申请，取得用海预审意见。
地方人民政府或其投资主管部门审批、核准的建设项目需要使用海域的，用海预审程序由地方人民政府海洋行政主管部门自行制定。
第十二条 国家海洋行政主管部门应当按照本规定的用海项目审理程序，进行受理、审查、审核，出具用海预审意见。
第十三条 建设项目经批准后，申请人应当及时将项目批准文件提交海洋行政主管部门。
海洋行政主管部门收到项目批准文件后，依法办理海域使用权报批手续。
第十四条 用海预审意见有效期二年。有效期内，项目拟用海面积、位置和用途等发生改变的，应当重新提出海域使用申请。

第四章 海域使用申请审批

第十五条 受理海域使用申请的海洋行政主管部门为受理机关；有审批权人民政府的海洋行政主管部门为审核机关；受理机关和审核机关之间的各级海洋行政主管部门为审查机关。
第十六条 下列项目的海域使用申请，由国家海洋行政主管部门受理：
（一）国务院或国务院投资主管部门审批、核准的建设项目；
（二）省、自治区、直辖市管理海域以外或跨省、自治区、直辖市管理海域的项目；
（三）国防建设项目；
（四）油气及其他海洋矿产资源勘查开采项目；
（五）国家直接管理的海底电缆管道项目；
（六）国家级保护区内的开发项目及核心区用海。
上述规定以外的，由县级海洋行政主管部门受理。跨管理海域的，由共同的上一级海洋行政主管部门受理。
同一项目用海含不同用海类型的，应当按项目整体受理、审查、审核和报批。
第十七条 申请使用海域的，提交下列材料：
（一）海域使用申请书；
（二）申请海域的坐标图；
（三）资信等相关证明材料；
（四）油气开采项目提交油田开发总体方案；
（五）国家级保护区内开发项目提交保护区管理部门的许可文件；
（六）存在利益相关者的，应当提交解决方案或协议。
第十八条 受理机关收到申请材料后，应当组织现场调查和权属核查，并对下列事项进行审查：
（一）项目用海是否符合海洋功能区划；
（二）申请海域是否设置海域使用权；
（三）申请海域的界址、面积是否清楚。
必要时受理机关应当对项目用海内容进行公示。
符合条件需要报送的，应当在收到申请材料之日起十日内提出初审意见，并将初审意见和申请材料报送审查机关；符合条件不需要报送的，受理机关依法进行审核。
不符合条件的，依法告知申请人。
第十九条 审查机关在收到受理机关报送的申请材料后十日内，对下列事项进行审查后，提出审查意见报送上级审查机关或审核机关：
（一）项目用海是否符合海洋功能区划；
（二）申请海域是否计划设置其他海域使用权；
（三）申请海域是否存在管辖异议。
第二十条 审核机关对报送材料初步审查后，通知申请人开展海域使用论证、提交相关材料；收到论证报告后，组织专家评审；必要时征求同级有关部门的意见。
第二十一条 国家海洋行政主管部门受理的项目用海，由其征求项目所在地省级人民政府的意见；县级以上海洋行政主管部门受理并报国务院审批的项目用海，经审核报省级人民政府同意后，报至国家海洋行政主管部门。
第二十二条 审核机关对下列事项进行审查:
（一）申请、受理和审查是否符合规定程序和要求；
（二）是否符合海洋功能区划和相关规划；
（三）是否符合国家有关产业政策；
（四）是否影响国防安全和海上交通安全；
（五）申请海域是否计划设置其他海域使用权；
（六）申请海域是否存在管辖异议；
（七）海域使用论证结论是否切实可行；
（八）申请海域界址、面积是否清楚，有无权属争议；
对符合条件的，提请同级人民政府批准；不符合条件的，依法告知申请人。
第二十三条 海域使用申请经批准后，由审核机关作出项目用海批复，内容包括：
（一）批准使用海域的面积、位置、用途和期限；
（二）海域使用金征收金额、缴纳方式、地点和期限；
（三）办理海域使用权登记和领取海域使用权证书的地点和期限；
（四）逾期的法律后果；
（五）海域使用要求；
（六）其他有关的内容。
审核机关应当将项目用海批复及时送达海域使用申请人，并抄送有关人民政府及海洋行政主管部门。
第二十四条 海域使用申请人应当按项目用海批复要求办理海域使用权登记，领取海域使用权证书。
海域使用权证书是海域使用权的法律凭证。
第二十五条 海域使用权期限届满需要续期的，海域使用权人应当至迟于期限届满前两个月向审核机关提交下列材料：
（一）海域使用权续期申请；
（二）海域使用权证书；
（三）资信等相关证明材料；
第二十六条 因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，应当向审核机关提交下列材料：
（一）海域使用权变更申请；
（二）海域使用权证书；
（三）海域使用金缴纳凭证；
（四）企业合并、分立或者与他人合资、合作经营的有关证明文件；
（五）存在出租、抵押情况的，应当提交租赁、抵押协议；
（六）相关资信证明材料。
第二十七条 海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当以拟改变的海域用途按审批权限重新申请报批。
第二十八条 审核机关收到海域使用权续期、变更申请后，应当在二十日内提出审核意见，报原批准用海的人民政府审批。
续期、变更申请批准后的，由审核机关办理海域使用权登记、发证；不予批准的，审核机关依法告知申请人。

第五章 海域使用权招标、拍卖

第二十九条 海域使用权招标、拍卖应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，有计划地进行。
第三十条 同一海域有两个或者两个以上用海意向人的，应当采用招标、拍卖方式出让海域使用权。
除下列情形外，海洋行政主管部门可以采取招标、拍卖方式出让海域使用权：
（一）国务院或国务院投资主管部门审批、核准的建设项目；
（二）国防建设项目；
（三）传统赶海区、海洋保护区、有争议的海域或涉及公共利益的海域；
（四）法律法规规定的其他情形。
第三十一条 海洋行政主管部门根据海洋功能区划、海域使用论证结论、海域评估结果等，制定海域使用权招标、拍卖方案，报有审批权的人民政府批准。涉及有关部门和单位的，应当征求意见。
第三十二条 有审批权的人民政府海洋行政主管部门或者其委托的单位，应当根据批准的招标、拍卖方案编制招标、拍卖文件，发布招标拍卖公告。
第三十三条 标底、底价应当根据海域评估结果等确定，不得低于按海域使用金征收标准确定的海域使用金、海域使用论证费、海域测量费和海域评估费等费用总和。
标底、底价在招标、拍卖活动过程中应当保密，且不能变更。
第三十四条 以招标、拍卖方式确定中标人、买受人后，海洋行政主管部门和中标人、买受人签署成交确认书，并按规定签订海域使用权出让合同。
中标人、买受人应当持价款缴纳凭证和海域使用权出让合同，办理海域使用权登记，领取海域使用权证书。
第三十五条 中标人、买受人支付的履约保证金，抵作成交价款；未按成交确认书的要求缴纳成交价款的，履约保证金不予退还，成交确认书无效。
其他投标人、竞买人支付的履约保证金，海洋行政主管部门应当在招标、拍卖活动结束后五日内退还。
第三十六条 海洋行政主管部门应当在海域使用权招标、拍卖活动结束后十日内公布招标、拍卖结果。

第六章 海域使用权转让、出租和抵押

第三十七条 海域使用权有出售、赠与、作价入股、交换等情形的，可以依法转让。
第三十八条 转让海域使用权应当具备下列条件：
（一）开发利用海域满一年；
（二）不改变海域用途；
（三）已缴清海域使用金；
（四）除海域使用金以外，实际投资已达计划投资总额百分之二十以上；
（五）原海域使用权人无违法用海行为，或违法用海行为已依法处理。
第三十九条 转让海域使用权的，转让双方应当向原批准用海的人民政府海洋行政主管部门提交以下材料：
（一）海域使用权转让申请；
（二）转让协议；
（三）海域使用权证书；
（四）用海设施所有权的合法证明材料；
（五）受让方资信证明材料；
（六）海洋行政主管部门要求的其他书面材料。
第四十条 海洋行政主管部门收到转让申请材料后，十五日内予以批复。
批准的，转让双方应当在十五日内办理海域使用权变更登记，领取海域使用权证书。不予批准的，海洋行政主管部门依法告知转让双方。
海域使用权转让时，其固定附属用海设施随之转让。固定附属用海设施转让时，其使用范围内的海域使用权随之转让。法律法规另有规定的，从其规定。
第四十一条 海域使用权出租的，承租人应当按照海域使用权证书确定的面积、年限和用途使用海域。
海域使用权出租、抵押时，其固定附属用海设施随之出租、抵押，固定附属用海设施出租、抵押时，其使用范围内的海域使用权随之出租、抵押。法律法规另有规定的，从其规定。
海域使用权取得时免缴或者减缴海域使用金的，补缴海域使用金后方可出租、抵押。
第四十二条 有下列情形之一的，海域使用权不得出租、抵押：
（一）权属不清或者权属有争议的；
（二）未按规定缴纳海域使用金、改变海域用途等违法用海的；
（三）油气及其他海洋矿产资源勘查开采的；
（四）海洋行政主管部门认为不能出租、抵押的。
第四十三条 海域使用权出租、抵押的，双方当事人应当到原登记机关办理登记手续。

第七章 罚则

第四十四条 海域使用论证资质单位有下列情形之一的，由国家海洋行政主管部门给予警告、暂停执业、降低资质等级或者吊销资质证书的处理，给国家或者委托人造成损失的，海域使用论证单位应当依照有关法律法规给予赔偿：
（一）越级或超越证书规定范围承担论证项目；
（二）在海域使用论证报告中使用虚构或者明显失实的数据资料；
（三）海域使用论证报告严重失实；
（四）其他虚构事实、隐瞒真相的行为。
第四十五条 未经批准改变海域使用用途的，依照《海域法》第四十六条的规定处理。
第四十六条 未经批准擅自转让海域使用权的，没收非法所得；有非法新建用海设施的，限期拆除，逾期拒不拆除的，依照《海域法》第四十二条、第四十七条的规定处理。
第四十七条 超面积填海的，收回非法所填海域，并处非法占用海域应缴纳海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。
第四十八条 未经登记擅自出租、抵押海域使用权，出租、抵押无效。
第四十九条 投标人、竞买人有下列行为之一的，中标、买受结果无效；造成损失的，依法承担赔偿责任：
（一）提供虚假文件隐瞒事实的；
（二）采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者买受的。
第五十条 有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究相应责任：
（一）超越批准权限非法批准使用海域的；
（二）不按海洋功能区划批准使用海域的；
（三）违反本规定颁发海域使用权证书的；
（四）颁发海域使用权证书后不进行监督管理的；
（五）发现违法行为不予查处的；
（六）对含不同用海类型的同一项目用海，分解受理、审查、审核和报批的；
（七）泄露、变更标底、底价的；
（八）未按规定时间退还履约保证金的。
第五十一条 海洋行政主管部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，依法追究刑事责任。


第八章 附则

第五十二条 填海造地项目在施工过程中应当进行海域使用动态监测。
审核机关应当对填海造地项目组织竣工验收；竣工验收合格后，办理相关登记手续。
填海造地项目的竣工验收程序另行规定。
第五十三条 县级以上人民政府海洋行政主管部门应当对所辖海域内的海域使用情况进行统计，并建立公开查询机制。
国家海洋行政主管部门负责全国海域使用统计工作，并定期发布海域使用统计信息。
第五十四条 海域使用论证报告编写大纲的内容、海域使用权证书以及本规定需要的文书格式由国家海洋行政主管部门统一制定。
本规定要求提交的海域使用申请书、海域使用权续期申请或者变更申请一式五份。
第五十五条 本规定自2007年1月1日起施行。2002年国家海洋局发布的《海域使用申请审批暂行办法》（国海发[2002]5号），自本规定实施之日起废止。