北京市人事局


关于贯彻执行《勘察设计注册土木工程师（道路工程）制度暂行规定》和《勘察设计注册土木工程师（道路工程）资格考试实施办法》的通知

京人发〔2007〕60号


各区县人事局、规划分局，市属各委、办、局、总公司、高等院校人事（干部）处，各人民团体人事（干部）部门，各有关单位：
根据人事部、建设部、交通部《关于印发<勘察设计注册土木工程师（道路工程）制度暂行规定>、<勘察设计注册土木工程师（道路工程）资格考试实施办法>和<勘察设计注册土木工程师（道路工程）资格考核认定办法>的通知》（国人部发[2007]18号）文件精神，现就落实勘察设计注册土木工程师（道路工程）制度及资格考试工作提出如下意见：

一、北京市勘察设计注册土木工程师（道路工程）制度纳入北京市专业技术人员职业资格制度统一管理。北京地区勘察设计注册土木工程师（道路工程）资格考试工作由北京市人事局、北京市规划委员会和北京市交通委员会共同组织实施。北京市人事局负责考务管理和资格证书颁发工作，北京市规划委员会和北京市交通委员会负责注册管理和继续教育工作。

二、符合勘察设计注册土木工程师（道路工程）资格考试报考条件的人员，可按有关规定报名参加考试。具体报名事宜另行通知。

三、勘察设计注册土木工程师（道路工程）资格考试合格者，由北京市人事局颁发人事部统一印制，人事部、建设部、交通部用印的《中华人民共和国勘察设计注册土木工程师（道路工程）资格证书》。

四、勘察设计注册土木工程师（道路工程）资格实行注册执业管理制度。资格证书持有者应按有关规定到北京市规划委员会和北京市交通委员会指定的机构申请注册。

五、本通知由北京市人事局、北京市规划委员会和北京市交通委员会按分工负责解释。
附件： 人事部 建设部 交通部勘查设计注册土木工程师（道路工程）制度暂行规定.doc
人事部 建设部 交通部勘查设计注册土木工程师（道路工程）资格考试实施办法.doc
勘察设计注册土木工程师（道路工程）新旧专业参照表.doc

人事部 建设部 交通部
勘察设计注册土木工程师(道路工程)
制度暂行规定

第一章 总 则
第一条 为加强对道路工程专业设计人员的管理，保证工程质量，维护社会公共利益和人民生命财产安全，依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国公路法》和《建设工程勘察设计管理条例》等法律法规和国家职业资格证书制度的有关规定，制定本规定。
第二条 本规定适用于从事道路（包括公路、城市道路、林区、厂矿及其他专用道路）工程专业设计及相关业务的专业技术人员。
第三条 国家对从事道路工程专业设计活动的专业技术人员，实行职业准入制度，纳入全国专业技术人员职业资格证书制度统一规划。
第四条 本规定所称勘察设计注册土木工程师(道路工程)，是指经考试取得《中华人民共和国勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格证书》，并依法注册取得《中华人民共和国勘察设计注册土木工程师(道路工程)注册执业证书》和执业印章，从事道路工程专业设计及相关业务的专业技术人员。
勘察设计注册土木工程师(道路工程)英文译为：
Registered Engineer of Civil Engineering (Road Engineering)
第五条 建设部、人事部、交通部共同负责勘察设计注册土木工程师(道路工程)制度工作，并按职责分工对该制度的实施进行指导、监督和检查。
各省、自治区、直辖市人民政府人事行政部门、建设行政主管部门、交通行政主管部门，按照职责分工负责本行政区域内勘察设计注册土木工程师(道路工程)制度的实施、检查、监督、管理。
第二章 考 试
第六条 勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格实行全国统一大纲、统一命题的考试制度，原则上每年举行一次。
勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格考试由基础考试和专业考试两部分组成。
第七条 建设部、交通部组织成立道路工程专业专家委员会。该委员会负责拟定勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格考试大纲和试题，建立并管理考试试题库，组织评阅卷工作，提出评分标准和合格标准建议。
人事部、建设部、交通部组织专家审定考试大纲、试题、评分标准与合格标准。
第八条 凡中华人民共和国公民，遵守国家法律、法规，恪守职业道德，并具备相应专业教育和职业实践条件者，均可申请参加勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格考试。
第九条 资格考试合格，由人事部、建设部、交通部委托省、自治区、直辖市人民政府人事行政部门，颁发人事部统一印制，人事部、建设部和交通部用印的《中华人民共和国勘察设计注册土木工程师（道路工程）资格证书》（以下简称“资格证书”）。
第十条　对以不正当手段取得资格证书的，由发证机构取消资格并收回资格证书。自取消资格之日起，当事人3年内不得再次参加勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格考试。
第三章 注 册
第十一条 勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格实行注册执业管理制度。取得资格证书的人员，必须经过注册，方可以勘察设计注册土木工程师（道路工程）的名义执业。
第十二条 建设部、交通部为勘察设计注册土木工程师（道路工程）资格注册审批机构。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门和交通行政主管部门为勘察设计注册土木工程师（道路工程）资格注册的审查机构。
第十三条 取得资格证书并申请注册的人员，应当受聘于一个具有建设工程设计资质的单位，并通过聘用单位向本单位工商注册所在地的省、自治区或直辖市人民政府建设行政主管部门提出注册申请。
第十四条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门收到申请人的申请材料后，对申请材料不齐全或不符合法定形式的，应当当场或在5个工作日内，一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。
对受理或不予受理的注册申请，均应当出具加盖省、自治区或直辖市人民政府建设行政主管部门专用印章和注明日期的书面凭证。
第十五条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门自受理之日起20个工作日内，按规定条件和程序完成申报材料的审查工作，并将申报材料和审查意见送建设部、交通部审批。
建设部、交通部自受理申报人员材料之日起45个工作日内共同作出是否批准的决定。对作出不予批准决定的，应当书面说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。在规定的期限内不能作出批准决定的，应当将延长的期限和理由告知申请人。
建设部、交通部应当自作出批准决定之日起10个工作日内，将批准决定送达经批准注册的申请人。核发统一制作和用印的《中华人民共和国勘察设计注册土木工程师（道路工程）注册执业证书》（以下简称《注册证书》）和执业印章。
第十六条 《注册证书》和执业印章每一注册有效期为3年。《注册证书》和执业印章在有效期限内是勘察设计注册土木工程师（道路工程）的执业凭证，由勘察设计注册土木工程师（道路工程）本人保管、使用。
第十七条 初始注册者，可自取得《资格证书》之日起3年内提出注册申请。逾期未申请者，在申请初始注册时，须符合本规定第五章继续教育的有关规定。
初始注册需要提交下列材料：
（一）《中华人民共和国勘察设计注册土木工程师（道路工程）注册申请表》；
（二）《资格证书》；
（三）申请人与聘用单位签订的劳动或聘用合同；
（四）逾期申请注册人员的继续教育证明材料。
第十八条 注册有效期届满需继续执业的，应在届满前30个工作日，按照本规定第十三条规定的程序申请延续注册。审批机构应当根据申请人的申请，在规定的时限内作出是否准予延续注册的决定；逾期未作出决定的，视为准予延续。
延续注册需要提交下列材料：
（一）《中华人民共和国勘察设计注册土木工程师（道路工程）延续注册申请表》；
（二）申请人与聘用单位签订的劳动或聘用合同；
（三）达到注册期内继续教育要求的证明材料。
第十九条 在注册有效期内，勘察设计注册土木工程师（道路工程）需变更执业单位的，应与原聘用单位解除劳动或聘用关系，并按本规定第十三条规定的程序办理变更注册手续。变更注册后，其注册证书和执业印章在原注册有效期内继续有效。
变更注册需要提交下列材料：
（一）《中华人民共和国注册土木工程师（道路工程）变更注册申请表》；
（二）申请人与新聘用单位签订的劳动或聘用合同；
（三）工作调动证明或与原聘用单位解除劳动或聘用关系的证明、退休人员的退休证明。
第二十条　注册申请人有下列情形之一的，不予注册：
（一）不具有完全民事行为能力的；
（二）刑事处罚尚未执行完毕的；
（三）因从事建设工程勘察、设计及相关业务受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满2年的；
（四）法律、法规规定不予注册的其他情形。
第二十一条　勘察设计注册土木工程师（道路工程）有下列情形之一的，应由勘察设计注册土木工程师（道路工程）本人或聘用单位及时向所在地省、自治区或直辖市人民政府建设行政主管部门提出申请，由建设部会同交通部审核批准后，办理注销手续，收回注册证书和执业印章。
（一）不具有完全民事行为能力的；
（二）申请注销注册的；
（三）注册有效期满未办理延续注册的；
（四）被依法撤销注册的；
（五）受到刑事处罚的；
（六）与聘用单位解除劳动或聘用关系的；
（七）聘用单位破产的；
（八）聘用单位被吊销营业执照的；
（九）聘用单位被吊销工程勘察设计资质证书的；
（十）应当注销注册的其他情形。
第二十二条 勘察设计注册土木工程师（道路工程）因丧失行为能力、死亡或被宣告失踪的，其《注册证书》和执业印章失效。
第二十三条 以不正当手段取得注册的，应当予以撤消，由行政机关依法给予行政处罚；当事人在3年内不得再次申请注册；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条　对被注销注册或不予注册的人员，在重新具备初始注册条件，并符合本规定继续教育要求的，可按本规定第十三条规定的程序申请注册。
第二十五条 注册审批机构应当及时向社会公告注册有关情况。当事人对注销注册或不予注册有异议的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第四章 执 业
第二十六条 勘察设计注册土木工程师（道路工程）应在一个具有建设工程勘察设计资质的单位，进行道路工程专业设计执业活动。
第二十七条 勘察设计注册土木工程师(道路工程)的执业范围:
(一)道路工程勘测设计；
(二)道路工程技术咨询；
(三)道路工程招标、采购咨询；
(四)道路工程的技术调查和鉴定；
(五)道路工程的项目管理；
(六)对本专业勘测设计工程项目的施工进行指导和监督；
(七)国务院有关部门规定的其他业务。
第二十八条 在道路工程专业设计活动中形成的设计文件，必须由勘察设计注册土木工程师(道路工程)签字并加盖执业印章后方可生效。需勘察设计注册土木工程师(道路工程)签字盖章的设计文件种类和办法，由交通部、建设部另行规定。
第二十九条 修改勘察设计注册土木工程师(道路工程)签字盖章的设计文件，应由该勘察设计注册土木工程师(道路工程)本人进行；因特殊情况，该勘察设计注册土木工程师(道路工程)不能进行修改的，应由其他勘察设计注册土木工程师(道路工程)修改，并签字、加盖执业印章，同时对修改部分承担责任。
第三十条 勘察设计注册土木工程师(道路工程)从事执业活动，由其所在单位接受委托并统一收费。
因道路工程专业设计质量事故及相关义务造成的经济损失，接受委托单位应承担赔偿责任。接受委托的单位依法向承担设计责任的勘察设计注册土木工程师（道路工程）追偿。
第三十一条 勘察设计注册土木工程师（道路工程）执业管理办法由交通部、建设部另行制定。
第五章 继续教育
第三十二条 继续教育是勘察设计注册土木工程师(道路工程)延续注册、重新申请注册和逾期初始注册的必备条件。在每个注册期内，勘察设计注册土木工程师(道路工程)应按规定完成本专业的继续教育。
第三十三条 勘察设计注册土木工程师(道路工程)继续教育，分必修课和选修课。每注册期的必修课和选修课均为60学时。继续教育内容及要求，由交通部、建设部确定。
第六章 权利和义务
第三十四条　勘察设计注册土木工程师(道路工程)享有下列权利：
（一）使用勘察设计注册土木工程师(道路工程)称谓；
（二）在规定范围内从事执业活动，并履行相应岗位职责；
（三）保管和使用本人的注册证书和执业印章；
（四）对本人在工程设计领域的活动进行解释和辩护；
（五）接受继续教育；
（六）获得与执业责任相应的劳动报酬；
（七）对侵犯本人权利的行为进行申诉。
第三十五条 勘察设计注册土木工程师(道路工程)应当履行下列义务：
（一）遵守法律、法规和有关管理规定；
（二）执行技术标准和规范；
（三）保证执业活动成果和质量，并承担相应责任；
（四）接受继续教育，努力提高执业水准；
（五）在本人执业活动中完成的主要设计文件上签字、加盖执业印章；
（六）保守在执业活动中知悉的国家秘密和他人的商业、技术秘密；
（七）不得准许他人以本人名义执业；
（八）在本专业规定的执业范围和聘用单位业务范围内执业；
（九）协助注册管理机构完成相关工作。
第七章 附 则
第三十六条 在本规定印发之日前，对长期从事道路工程专业设计工作，并符合考核认定条件的专业技术人员，可通过考核认定，获得《中华人民共和国勘察设计注册土木工程师（道路工程）资格证书》。
第三十七条 符合考试报名条件的香港、澳门地区居民，可申请参加勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格考试。申请人在报名时应提交本人身份证明、国务院教育行政部门认可的相应专业学历或学位证书、从事道路设计相关专业实践年限证明。台湾地区专业人员参加考试的办法另行规定。
外籍专业技术人员，申请参加勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格考试、申请注册和执业等管理办法另行制定。
第三十八条 从事道路工程专业设计活动的单位配备勘察设计注册土木工程师（道路工程）的具体办法，由建设部商交通部另行规定。
第三十九条 各级相关行政部门或勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格考试等相关机构，因工作失误，使专业技术人员的合法权益受到损害的，应依据《中华人民共和国国家赔偿法》给予相应赔偿，并可向有关责任人追偿。
第四十条 各级相关行政部门或勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格考试等相关机构的工作人员，不履行工作职责，监督不力，借机为自己或他人谋取利益以及有其他违法违规行为的，由其上级相关行政部门责令改正；造成不良影响或严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十一条 本规定自2007年4月1日起施行。

人事部 建设部 交通部
勘察设计注册土木工程师(道路工程)
资格考试实施办法

第一条 建设部、交通部、人事部共同负责勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格考试工作，具体考务工作由人事部人事考试中心和建设部执业资格注册中心按职责分工进行。
各省、自治区、直辖市的考试工作，由当地人事行政主管部门会同建设行政主管部门组织实施，并协商确定具体职责分工。
第二条 资格考试分为基础考试和专业考试。基础考试合格并符合本办法规定的专业考试报名条件的，可报名参加专业考试。专业考试合格后，方可获得《中华人民共和国勘察设计注册土木工程师(道路工程)资格证书》。
第三条 基础考试分2个半天进行，各为4个小时。专业考试分专业知识和专业案例两部分内容，每部分内容均为2个半天，每个半天均为3个小时。
第四条 符合《勘察设计注册土木工程师(道路工程)制度暂行规定》第八条要求，并具备以下条件之一的，可申请参加基础考试：
(一)取得本专业（指土木工程，详见附件3，下同）或相近专业(指港口与航道工程、勘查技术与工程等专业，详见附件3，下同)大学本科及以上学历或学位。
(二)取得本专业或相近专业大学专科学历，累计从事道路工程专业设计工作满1年。
(三)取得其他专业大学本科及以上学历或学位，累计从事道路工程专业设计工作满1年。
第五条 基础考试合格，并具备以下条件之一的，可申请参加专业考试：
(一)取得本专业博士学位后，累计从事道路工程专业设计工作满2年；或取得相近专业博士学位后，累计从事道路工程专业设计工作满3年。
(二)取得本专业硕士学位后，累计从事道路工程专业设计工作满3年；或取得相近专业硕士学位后，累计从事道路工程专业设计工作满4年。
(三)取得含本专业在内的双学士学位或本专业研究生班毕业后，累计从事道路工程专业设计工作满4年；或取得含相近专业在内的双学士学位或研究生班毕业后，累计从事道路工程专业设计工作满5年。
(四)取得通过本专业教育评估的大学本科学历或学位后，累计从事道路工程专业设计工作满4年；或取得未通过本专业教育评估的大学本科学历或学位后，累计从事道路工程专业设计工作满5年；或取得相近专业大学本科学历或学位后，累计从事道路工程专业设计工作满6年。
(五)取得本专业大学专科学历后，累计从事道路工程设计工作满6年；或取得相近专业大学专科学历后，累计从事道路工程专业设计工作满7年。
(六)取得其他专业大学本科及以上学历或学位后，累计从事道路工程专业设计工作满8年。
第六条 截止2002年12月31日前，符合下列条件之一的，可免基础考试，只需参加专业考试：
(一)取得本专业博士学位后，累计从事道路工程专业设计工作满5年；或取得相近专业博士学位后，累计从事道路工程专业设计工作满6年。
(二)取得本专业硕士学位后，累计从事道路工程专业设计工作满6年；或取得相近专业硕士学位后，累计从事道路工程专业设计工作满7年。
(三)取得含本专业在内的双学士学位或本专业研究生班毕业后，累计从事道路工程专业设计工作满7年；或取得含相近专业在内的双学士学位或研究生班毕业后，累计从事道路工程专业设计工作满8年。
(四)取得本专业大学本科学历或学位后，累计从事道路工程专业设计工作满8年；或取得相近专业大学本科学历或学位后，累计从事道路工程专业设计工作满9年。
(五)取得本专业大学专科学历后，累计从事道路工程专业设计工作满9年；或取得相近专业大学专科学历后，累计从事道路工程专业设计工作满10年。
(六)取得其他专业大学本科及以上学历或学位后，累计从事道路工程专业设计工作满12年。
(七)取得其他专业大学专科学历后，累计从事道路工程专业设计工作满15年。
(八)取得本专业中专学历后，累计从事道路工程专业设计工作满25年；或取得相近专业中专学历后，累计从事道路工程专业设计工作满30年。
第七条 参加考试由本人提出申请，所在单位审核同意，到当地考试管理机构报名。考试管理机构按规定程序和报名条件审核合格后，发给准考证。参加考试人员在准考证指定的时间、地点参加考试。
国务院各部门所属单位和中央管理的企业的专业技术人员按属地原则报名参加考试。
第八条 考试日期为每年第三季度。考点原则上设在直辖市和省会城市的大、中专院校或高考定点学校，如确需在其他城市设置，须经人事部、建设部和交通部批准。
第九条 坚持考试与培训分开的原则，凡参与考试工作（包括试题命制与组织管理等）的人员，不得参加考试和参与或举办与考试内容有关的培训工作。应考人员参加相关培训坚持自愿的原则。
第十条 考试考务工作要严格执行考试工作的有关规章制度，切实做好试卷命制、印刷、发送过程中的保密工作，遵守保密制度，严防泄密。
第十一条 考试工作人员要严格遵守考试工作纪律，认真执行考试回避制度。对违反考试纪律和有关规定的，按照《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》处理。

勘察设计注册土木工程师(道路工程)
新旧专业参照表

专业划分 新专业名称 旧专业名称
本专业 土木工程 交通土建工程公路与城市道路工程桥梁工程铁道工程地下工程与隧道工程森林道路与桥梁工程建筑工程城镇建设土木工程
相近专业 1、港口航道与海岸工程2、地质工程3、水利水电工程 港口航道及治河工程港口航道及海岸工程水文地质与工程地质海岸与海洋工程勘察技术与工程岩土工程资源勘察工程水工结构工程水利水电工程建筑
其他专业 除本专业和相近专业外的工科专业

注：1 、表中“新专业名称”指中华人民共和国教育部高等教育司1998年颁布的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》中规定的专业名称；“旧专业名称”指1998年《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》颁布前各院校所采用的专业名称。
2 、申报考核认定的人员，所学专业在“参照表”中未列出的，但又与本专业或相关专业相近，在申报相关材料时，附在校学习专业基础课和专业课的“课程设置表”（由原毕业院校出具），经所在单位核实并提出符合“本专业”、“相近专业”、“其他专业”的意见，通过单位所在省级建设行政部门或有关部门初审后，报建设部组织有关专家审查确认。
3 、申请参加考试的人员，所学专业在“参照表”中未列出的，可在申报材料时，附在校学习专业基础课和专业课的“课程设置表”（由原毕业院校出具），经所在单位核实并提出符合“本专业”、“相近专业”、“其他专业”的意见后，由当地考试管理机构审核确定。
不作为犯罪的行为性

欧锦雄


摘要：行为是指一种单纯的身体举动，它是一个没有价值评判内容的、普遍适用于各法律部门的中性基本词素。犯罪不作为和不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，犯罪不作为不具有行为性，而不作为犯罪是否具有行为性，不能一概而言。法定的单一不作为犯罪和现实的、裸的不作为犯罪并不具有行为性，而法定的复合不作为犯罪、现实的复合不作为犯罪以及现实的、具有行为性的单一不作为犯罪均具有行为性。文章认为，由于有的不作为犯罪不具有行为性，显露了我国刑法的立法缺陷和刑法理论的欠缺，因此，对现代刑法理论进行修订以及对我国刑法予以完善势在必行。
关键词 行为、作为、不作为、犯罪、事态、刑法理论、刑法完善

一、问题的提出
行为问题是刑法理论的基础问题。现代犯罪构成理论普遍将行为作为犯罪构成的必备要素和追究刑事责任前提。“无行为则无犯罪”这一刑法格言从古至今均受到相当多的刑法学人推崇备至，这说明行为问题在刑法理论里居于相当重要的地位。在法律社会里，各种犯罪纷繁复杂，但是，概括起来，犯罪的表现方式包括作为和不作为两种。犯罪不作为是否是行为的问题，曾是刑法界争论的焦点，目前，刑法学界普遍认为犯罪不作为具有行为性。犯罪不作为与不作为犯罪是两个不同的概念，刑法学界往往是通过先论证犯罪不作为是否具有行为性，进而推定不作为犯罪是否具有行为性。从笔者掌握的资料情况看，关于不作为犯罪行为性问题，刑法学界仅存在着两种截然相反的主张，要么完全肯定不作为犯罪是行为（先是论证不作为是行为，然后，推断出不作为犯罪是行为），要么完全否定不作为犯罪的行为性（同样，先是论证不作为不是行为，进而推断不作为犯罪不是行为）。目前，绝大多数人持前一观点，只有极少数人持后一种观点，其实，这两种主张均存在片面性。
笔者认为，不作为犯罪是否具有行为性不能一概而言，有的不作为犯罪具有行为性，而有的不作为犯罪不具有行为性。因为有的不作为犯罪不具有行为性（换言之，有的不作为犯罪不是行为），因此，我国刑法存在着立法缺陷，我国的刑法理论也存在着欠缺。我国新刑法典第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则的明确规定。根据这一规定，可以定罪处刑的，必须犯罪行为，而犯罪行为的前提基础，它必须是“行为”。新刑法典第13条规定的犯罪概念指出，犯罪必须是一种行为。显而易见，不具有行为性的那些不作为犯罪不符合第13条犯罪概念的规定，也不符合第3条罪刑法定原则中所称的、可以定罪处刑的“犯罪行为”的规定，因此，若对其定罪处刑则违反罪刑法定原则。我国现行犯罪构成理论认为，危害行为（有的称犯罪行为）是犯罪构成的客观要件中必不可少的要件，无行为则无犯罪。但是，有的不作为犯罪并不具行为性，它不是行为，而它的社会危害性与具有行为性的犯罪行为具有等价性，很有必要在刑法典里将其规定为犯罪，因此，不具有行为性的不作为犯罪的存在，对我国现在的犯罪构成理论也带来较大的冲击。为此，深入地分析不作为犯罪的行为性问题，并探讨与之有关的刑法立法问题和刑法理论问题确有必要。
二、刑法理论上的行为概念
要阐明不作为犯罪是否具有行为性，首先要弄清刑法理论上的行为概念。在刑法学说中曾经有几种具有较大影响的行为理论：（1）因果行为论（又称自然行为论），在因果行为论中，又分两种观点，一种观点认为行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。行为具有两个特征：一是有意性，二是有体性。[1]另一种观点主张从行为概念中舍弃意思因素，认为行为单纯是人的身体动静。[2]（2）目的行为论。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的一种观点，在目的行为的意义上理解行为，强调行为的可控制性。（3）社会行为论。依社会行为论观点，决定是否成立行为，凡人类举止（包括作为和不作为），不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为，反之，如果行为对社会并无意义，不是社会规范所调整的举动，就不能认为是刑法上的行为，[3]（4）人格行为论。人格行为论首倡者是日本刑法学者团藤重光，他认为，“在刑法上考虑的行为，必须被认为是行为者人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终都不能作为刑法中的行为。但是，主体的人格态度不必限于作为的形式，不作为形式也可以，而且，也不一定限于故意，过失也被认为是行为。简单地说，人的身体动静与其背后的行为人的人格态度相结合，作为行为人的人格的主体现实化的场合——也只有这样的场合，才被理解为行为。”因此，反射运动、绝对强制下的动作、精神病人的行动等，均不是行为，但是，无意识的动作（如忘却犯）、不作为、过失行为仍反映了人格，应认为是行为。[4]
在上述四种行为理论里，因果行为论和目的行为论是从行为的外在特征（因果行为论）或内在特征（目的行为论）判断行为，它们是存在论的行为理论；人格行为论和社会行为论在解释刑法中的行为时，引入规范评介因素，是建立在事实和评介基础之上的，因而，它们都是价值论的行为理论。[5]在前述四种行为理论里，笔者认为，舍弃意思要素的传统自然行为论（即因果行为论）相对较为科学，但也存在着欠缺。
刑法上的“行为”一词应当是一个中性词，它与其他法律中的“行为”概念应当是一致的，即“行为”一词是适用所有法律部门的基本词素。在各法律部门里，“行为”一词都是使用频率较高的词素，而且在“行为”一词之前往往有其他词语修饰，例如，犯罪“行为”、民事法律“行为”，等等。笔者认为，根据逻辑思维的同一律要求，在所有法律部门中，作为基本词素的“行为”一词在内涵和外延上应是一致的，而且是可以使其一致的。换言之，“行为”一词在概念上必须是含义清楚明确，且在所有法律中始终如一地保持其确定性。如果在不同法律部门里，“行为”概念混乱不一，语义含混，那么，当适用到两部法律时，就可能导致执行中的混乱，或发生一些不必要的争论。
既然“行为”一词是可适用于各法律部门的基本词素，是一个中性词，因此，在确定其概念时其外延应较大，内涵应较小。为此，在确定“行为”概念时，只需从行为的外在特征确定其内涵外延即可，不必让其带有价值评判的内容。综上所述，笔者认为，“行为”是一种单纯的身体举动，即从物理的角度去理解。对于行为，人们凭感觉器官是可以感知的，主观意思不是“行为”的必要构成要素，基于自由意思支配的身体举动是行为，缺乏自由意思支配的身体举动，也是行为。“行为”概念是中性词，仅从外在特征确定内容，不包含有价值评介因素，但是，在“行为”之前加上修饰词语，使其变成具有法律意义的行为后，即具有了价值评价，例如，犯罪“行为”，民事法律“行为”，正当防卫“行为”，无意识无过失“行为”（如梦中无意识地用手将睡在身边的他人的婴儿打成重伤，在这里，只有外部动作，无心理活动，这是一个民事行为）等等，这些有特定含义的行为才体现了行为事实和价值评判的统一。
综上所述，刑法上的“行为”概念，和其他法律部门的“行为”概念一样，是指“一种单纯的身体举动”。犯罪“行为”则是指具有一定社会危害性的、触犯刑法而应受形罚处罚的身体举动。将“行为”概念确定为“一种单纯的身体举动”具有以下意义：
（1）这一概念的体动性特征，可以让人们通过感官来感知，便于将“行为”和非行为区别开来。
（2）这一概念与广大群众日常生活所理解的行为并无二致，便于人们的理解。
（3）这一概念作为中性的基本词素，在所有法律部门里，其内涵外延一致，符合同一律。
（4）这一概念没有包含有价值评判的内容，立法者可以在这一“行为”概念之前加上不同的特定修饰词，以确定其价值评判内容，从而使各种特定的行为体现了行为事实和价值评判的统一，使立法科学化。
三、犯罪不作为的行为性探析
在研究不作为犯罪行为性问题时，中外刑法学者一般都把重心放在研究犯罪不作为的行为性上。他们往往通过证实犯罪不作为是行为（即具有行为性），进而认为不作为犯罪也是行为，或者通过证实犯罪不作为不是行为，进而认为不作为犯罪不是行为。笔者认为，犯罪不作为与不作为犯罪是两个关系密切的概念，但是，两者又是有区别的。犯罪不作为是与犯罪作为相对应的一个概念，它与犯罪作为一样，均是犯罪客观要件中的犯罪表现形态，犯罪不作为问题是整个犯罪构成的局部问题（即客观要件中的问题）或现实犯罪成立构成的局部问题（即客观方面中的问题），而不作为犯罪是指具有犯罪不作为形式的犯罪，不作为犯罪问题是整个犯罪构成的整体问题乃至现实犯罪成立构成的整体问题。由于这两个概念范畴不同，所以，前述刑法学者的推断方法是存在问题的，笔者认为，如果证实犯罪不作为是行为，那么，可以肯定不作为犯罪是行为，但是，如果证实犯罪不作为不是行为，那么，不一定就能肯定不作为犯罪不是行为。由于犯罪概念和罪刑法定原则里所称的犯罪均是指整体犯罪构成或现实的犯罪成立构成，同时，定罪量刑也是以整体犯罪构成和现实的犯罪成立构成为依据的，所以，本文的研究重心是不作为犯罪的行为性而不是犯罪不作为的行为性，但是，因为犯罪不作为是否具有行为性的问题，是研究不作为犯罪行为性的基础问题，因此，对犯罪不作为行为性问题的研究也是本文的一个重要环节。
前文论及，刑法上“行为”一词的概念与其他法律部门的“行为”一词的概念是一致的，是一个中性的基本词素。“作为”与“不作为”是一对与“行为”概念有着密切关系的概念。刑法和其他许多法律部门往往都涉及到这一对概念，笔者认为，与“行为”一词概念一样，这两个词语的概念也应是中性的基本词素，它的内涵外延在各法律部门里应是一致的。所谓“作为”是指针对目标事物或相关事物，有意识地去实施某一行为。它包括有意思支配的因素。“作为”是一种有意识的行为形态，是一种具有身体举动的行为形态。而“不作为“是指相对于目标事物或有关事物，不去实施特定行为。就界定的特定行为范围而言，不作为没有身体的举动（即没有体动性特征），因而，它不具有行为形态。不作为包括有意思支配的不作为，也包括没有意思支配的不作为（例如，因忘却而不作为）。 “作为” 和“不作为”均是中性的基本词素，它们本身同样也未包括有价值评判的构成要素，但是，在“作为”和“不作为”之前加上特定的修饰语后，新组合的特定词汇就包含了价值评判的内容，例如，犯罪“作为”和犯罪“不作为”，行政“作为”和行政“不作为”，等等。在刑法行为理论里，着重要研究“犯罪行为”和“犯罪不作为”这一对概念。讨论“犯罪不作为”的行为性问题则是本文重要一环。“犯罪作为”是指行为人有意识地（包括故意和过失）实施触犯刑法并应受刑罚处罚的行为，因此，“犯罪行为”的行为性是不言而喻的，但是，“犯罪不作为”是否具有行为性呢？前文论及不作为不具有行为性，而“犯罪不作为”是“不作为”中的一种具体的、特定的形态，同样不具有行为性。为了阐明“犯罪不作为”不具有行为性，首先要搞清“犯罪不作为”的确切含义。所谓“犯罪不作为”是指不实施特定义务所要求实施的行为，从而导致犯罪成立的不作为形态。可见，犯罪不作为有两个特征：（1）主体不实施特定义务所要求实施的行为，即主体没有实施特定义务所要求实施的身体举动（一般包括一系列的身体举动，而且是概括性的身体举动，如赡养年迈父母，抚养婴儿，等等。）（2）它是一种导致犯罪成立的不作为形态。这一特征与其他类不作为相比，其社会危害性相当严重，依照刑法应受刑罚处罚。从犯罪不作为的两个特征可知，犯罪不作为是相对于特定范围而言的，即就特定义务所要求实施的行为而言，由于犯罪不作为是指没有实施“特定义务所要求实施的行为”，因此，它不具有行为性，这是从逻辑思维上，从法理上将犯罪不作为的不作为范围予以界定后所得出的结论。但是，并不是说犯罪主体在犯罪不作为的当时并没有任何其他身体举动，例如，一位独身母亲想通过不哺乳的方法杀死自己的亲生婴儿，因此，她在五天内不哺乳婴儿，致使婴儿死亡。在本案里，就不实施法定义务所要求实施的抚养行为（包括哺乳）的特定限界而言，犯罪不作为不具有行为性，但是，在这五天里，这位母亲可能实施了特定义务所要求实施的行为之外的其他行为，例如，洗衣、吃饭等，而这些其他行为并不能否认犯罪不作为的非行为性，因为判断犯罪不作为是否具有行为性，是以是否实施特定义务所要求实施的行为的特定范围而言的。在这里，由于这位母亲的洗衣、吃饭等行为并不是特定义务所要求实施的行为，因此，不能以此断定其犯罪不作为具有行为性。
在现代刑法理论（尤其我国刑法理论）中，人们普遍肯定不作为的行为性，但是，从现有的主张来看，其论证方式不能令人信服。为了说明不作为的行为性，在社会行为论中，外国学者麦合化认为行为概念是一个精神的概念，他认为社会的行为概念是对客观的、预见可能的社会结果的支配可能性。行为是具有某种社会意义的人的态度。[6]据此推出，作为和不作为均为行为。在人格行为论中，团滕重光博士认为，行为是作为“行为人人格的主体性现实化”的身体动静，是在人格和环境的相互作用中基于行为人的全体性态度所实施的，行为包括作为和不作为。[7]黎宏博士认为，不作为也是行为，因为它是具有社会意义的身体动静，符合行为的特征：（1）不作为是具有社会意义的，（2）不作为具有行为的外在特征，行为的外在特征包括静和动两种形态，不作为表现为“静”。[8]陈兴良教授从作为与不作为在否定价值上的等价性说明不作为的行为性，他认为，公然侵害他人的权利（作为）是一种具有社会危害性的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务（不作为），同样是侵害他人权利因而具有社会危害性的行为。在这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定价值上是相同的，而这种等价性就是由其所侵犯的社会关系性质所决定的。从一定的社会关系出发，就可以确定无疑地阐述不作为的行为性。[9]上述各种主张都不能科学地阐明不作为具有行为性，麦合化将行为说成是一种态度，说成是一种主观因素的东西，混淆了客观要件和主观要件的区别。根据团滕重光的主张，不作为实际上是由行为人的主体性态度和身体的“静”组合而成，把身体的“静”也作为行为的外在特征看待，这就使行为与非行为没有了科学的区别界限。黎宏博士也认为，身体的“静”也属于行为的外在特征，因此，与团滕重光博士犯同样错误，使行为与非行为没有了科学的区别标准。陈兴良教授从作为与不作为在否定价值上具有等价性来阐述不作为具有行为性，但是这同样无法证明不作为具有“体动性”特征，无法从外在特征上将行为与非行为科学地区别开来。可见，这些主张都不能证明犯罪不作为具有行为性。
综上所述，笔者认为，犯罪不作为不具有行为性。
四、不作为犯罪的行为性分析
犯罪不作为与不作为犯罪是有区别的。前文已探析了犯罪不作为的行为性问题，而这一部分将着重分析不作为犯罪的行为性问题。
探讨不作为犯罪的行为性问题，实际上是研究不作为犯罪是否具有行为特征（即体动性特征），这里所说的行为特征，是带有价值评判意义的行为特征，具体而言，是指对定量量刑有影响的行为特征。如果证明不作为犯罪具有行为特征，则说不作为犯罪具有行为性，反之，如果证明不作为犯罪不具有行为特征，那么，说明不作为犯罪不具有行为性。当不作为犯罪具有行为特征时，可认为不作为犯罪是一种行为，反之，不能认为不作为犯罪是一种行为。
不作为犯罪是指具有犯罪不作为形式的犯罪。它可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪两种类型。法定不作为犯罪是从刑法是否明文规定该犯罪具有不作为形式的角度来定义，具体而言，法定的不作为犯罪是指刑法规定的、其客观要件包含有犯罪不作为形式而且犯罪不作为是其客观本质特征的犯罪。这是从犯罪构成角度阐释的，在这里，犯罪不作为是这类犯罪的客观必要要件。例如，新刑法典第261条规定的遗弃罪，第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪均称为法定的不作为犯罪。所谓现实的不作为犯罪是指行为人实际实施的、符合法定不作为犯罪构成要件的具体不作为犯罪。研究不作为犯罪行为性，包括研究法定不作为犯罪的行为性和现实不作为犯罪的行为性。根据犯罪构成客观要件是否同时包括犯罪不作为和犯罪作为两种形式，法定不作为犯罪可分为两大类：（一）单一不作为犯罪，（二）复合不作为犯罪。单一不作为犯罪又可分为两种：纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。

为了使文章更显条理性，本文在分析不作为犯罪行为性问题时的先后顺序为，先分析每类（种）法定不作为犯罪的行为性，紧接着分析触犯这类（种）法定不作为犯罪的现实不作为犯罪的行为性，具体分析如下：
（一）、单一不作为犯罪的行为性问题分析
1、单一不作为犯罪行为性概述
所谓单一不作为犯罪，是指刑法规定的、只要具备犯罪不作为和危害结果即可能受到刑罚处罚的犯罪。例如，第261条遗弃罪，第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪。在这里，单一不作为犯罪亦称为法定的单一不作为犯罪，而行为人实际实施的、符合法定的单一不作为犯罪构成的具体不作为犯罪，则称为“现实的、单一不作为犯罪”。
（1）法定的单一不作为犯罪的行为性问题
对于刑法中的作为犯罪而言，刑法在条文中均明文规定犯罪作为
是其客观方面的必要要件，因此，任何法定的作为犯罪均在条文中体现其行为性。这样，法定作为犯罪在条文上体现了“无行为则无犯罪”。而对于法定的、单一不作为犯罪来说，刑法条文明文规定，犯罪不作为是其客观方面的必要要件，但是，并未明文规定，犯罪作为是客观方面的必要要件，因此，犯罪作为则不是其客观方面的要件，这意味着，行为性并不是法定的、单一不作为犯罪必备的客观特征，因而，法定的、单一不作为犯罪体现了“无行为亦可构成犯罪”。
根据法定的、单一不作为犯罪的客观要件特征，在现实犯罪中，当行为人在客观方面具备条文明文规定的犯罪不作为时，即使没有现实的危害作为出现，也可构成该罪，但是，在现实犯罪中，如果行为人除了具备条文规定的犯罪不作为外，还有其他对社会危害性大小有影响的危害作为时，也不影响该罪的成立，这些对其社会危害性大小有影响的危害作为仅对整个不作为犯罪是否达到犯罪程度、对量到轻重具有影响，而对该罪的犯罪性质没有影响。
(2)现实的、单一不作为犯罪的行为性问题
现实的、单一不作为犯罪是指行为人具体实施的、符合法定的单一不作犯罪构成的犯罪。从司法实践情况看，这一不作为犯罪包括两种情况：（一）裸的不作为犯罪和（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪。下面分析这两种现实的不作为犯罪的行为性情况：
第一、裸的不作为犯罪
裸的不作为犯罪是指犯罪主体在现实的不作为犯罪中仅有犯罪不作为的表现形态而没有危害作为表现形态的不作为犯罪。其实，裸的不作为犯罪又可分为两种情况：一是全裸的不作为犯罪，即犯罪主体完全处于静止状态，没有任何身体举动，二是准全裸不作为犯罪，即犯罪主体有些身体举动，但是，这些身体举动对刑法所保护的法益没有侵害或威胁，对危害结果的产生（或危险状态的出现）没有影响，例如，犯罪主体在现场或现场附近的随意踱步、谈话、无意的咳嗽等身体举动。身体完全静止的不作为犯罪不具有行为性是不言而喻的。在准全裸不作为犯罪的情况下，犯罪主体在犯罪过程中具有一些无关紧要的身体举动，能否据此而认为这一情况下的不作为犯罪具有行为性呢？为了说明这一问题，有必要将两个概念弄清楚，一是不作为犯罪过程的行为性，二是现实不作为犯罪的行为性。前者是指在不作为犯罪过程中犯罪主体是否有任何的身体举动的特征，后者是指在现实不作为犯罪中是否具有对定罪判刑具有影响的、具有危害性的身体举动特征。现实不作为犯罪中能影响定罪量刑的身体举动是指对这一不作为犯罪的社会危害性大小有影响的危害作为。很显然，我们探讨不作为犯罪的行为性是针对第二种情况，因为探讨第二情况的不作为犯罪的行为性才具有意义。在司法实践中，由于那些无关紧要的身体举动对定罪量刑没有影响，它们不能成为现实不作为犯罪的实际犯罪结构的构成因素，所以，准全裸不作为犯罪也不具有行为性。由此可见，从实际情况看，裸的不作为犯罪不能归类于“行为”。
第二、（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪
（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪（亦可称为“现实的、具有行为性的单一不作为犯罪”）是指在现实不作为犯罪中不但包含有犯罪不作为表现形态，而且也包含有危害作为的作为形态的不作为犯罪。例如，行为人在实施遗弃罪中，不但不赡养年迈的父母（犯罪不作为），而且对年迈父母辱骂，推出家门等（危害作为），这一情况属于这种不作为犯罪类型。在司法实践中，由于在现实的不作为犯罪中犯罪主体实施的危害作为影响到整个犯罪的社会危害性大小，甚至它是导致危害结果的原因，它对定罪判刑（注：它不会影响到犯罪性质）具有重要作用，因此，在（犯罪不作为+危害作为）不作为犯罪中，危害作为成为了这一现实不作为犯罪的实际犯罪成立要件的重要组成部分，可见，（犯罪不作为+危害作为）不作为犯罪具有行为性。正因如此，笔者将这种现实的不作为犯罪称为“现实的、具有行为性的单一不作为犯罪。”
2、单一不作为犯罪的分类及其行为性分析
单一不作为犯罪又可分为：纯正不作为犯和不纯正不作犯。具体分析如下：
（1）纯正不作为犯
纯正不作为犯是指刑法明文规定的、只要具备犯罪不作为形式和一定危害结果即可构成的犯罪。犯罪作为并不是这种犯罪的客观要件的构成形态。这是典型的单一不作为犯罪。例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪即属于纯正不作为犯。对于法定纯正不作为犯罪来说，犯罪不作为[即不履行法定义务所要求实施的行为（例，抚养、扶养或赡养等）]是该类罪的犯罪构成客观方面的必要要件。犯罪作为不是其客观方面的构成要件，因此，行为性并不是法定纯正不作为犯罪的必备客观特征。在司法实践中，现实的纯正不作为犯罪的具体客观表现形式又分两种：
第一，裸的犯罪不作为，即犯罪主体仅有犯罪不作为的表现形态，没有危害作为的形态。它包括两种情况，一是全裸不作为犯罪，即犯罪主体完全处于静止状态，没有任何身体举动，二是准全裸不作为犯罪，即犯罪主体有些身体举动，但是这些举动对刑法保护法益没有侵害或威胁，对危害结果的产生没有影响，例如，在遗弃罪中，犯罪主体的踱步、谈话、咳嗽等举动。由于在司法实践中，这些无关紧要的身体举动并不能成为遗弃罪的构成因素，对其定罪量刑没有影响，所以，不能认为这种准全裸不作为犯罪具有行为性。