贵州省人大常委会


贵州省防洪条例


(2003年7月26日贵州省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 自2003年9月1日起施行)

第一章 总则

第一条 为了防治洪水,防御、减轻洪涝灾害,维护人民的生命和财产安全,保障和促进经济、社会的可持续发展,根据《中华人民共和国防洪法》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内从事江河、湖泊、水库洪水防治和防御、减轻洪涝灾害的活动,必须遵守本条例。

第三条 各级人民政府应当加强对防洪工作的统一领导,组织有关部门、单位,动员社会力量,有计划地进行本行政区域内的江河、湖泊、水库治理,加强防洪工程设施建设,做好防汛抗洪工作和洪涝灾害的恢复与救助工作。

各级人民政府应当将防汛经费列入财政预算,用于防汛抗洪工作。

第四条 省人民政府水行政主管部门负责全省防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。

县级以上人民政府水行政主管部门负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。

县级以上人民政府其他有关部门按照各自的职责,负责有关防洪工作。

第五条 县级以上人民政府和有关部门应当加强宣传与教育,提高防汛抗洪意识,对在防汛抗洪中做出显著成绩的单位和个人,给予表彰或者奖励。

第二章 防洪规划

第六条 防洪规划是江河、湖泊治理和水库等防洪工程设施建设以及与防洪安全有关活动的基本依据,应当纳入国民经济和社会发展的总体规划。

编制土地利用总体规划、城市总体规划和其他涉及防洪的综合性、专业性规划以及进行重大建设项目布局时,必须进行防洪除涝方面的专项规划或者论证,确保防洪安全。

修改防洪规划,应当报经原批准机关批准。

第七条 江河的防洪规划,由县级以上人民政府水行政主管部门按照下列分工,依据流域综合规划、区域综合规划会同有关部门和有关地区编制,报本级人民政府批准,并报上一级人民政府水行政主管部门备案:

(一)长江流域的乌江、三岔河、六冲河、清水河、芙蓉江、赤水河、清水江、阳河;珠江流域的黄泥河、北盘江、江、都柳江、南盘江、红水河,由省人民政府水行政主管部门组织编制;

(二)跨行政区域的江河,由其共同的上一级人民政府水行政主管部门组织编制;

(三)其他江河,由所在地县级以上人民政府水行政主管部门组织编制。

第八条 城市的防洪规划,由城市人民政府组织水行政主管部门、建设行政主管部门和其他有关部门依据江河流域规划、土地利用总体规划编制,经上一级人民政府水行政主管部门和其他有关部门审查后,报本级人民政府批准,并纳入城市总体规划。经批准的城市防洪规划应当报上一级人民政府水行政主管部门备案。

第九条 县级以上人民政府应当组织有关部门对山洪灾害多发地区进行全面调查,划定山洪灾害易发区、危险区,予以公告,并编制防治规划、采取防治措施。

城市、村镇和其他居民点以及工厂、矿山、铁路、公路、电力和通信设施等布局应当避开山洪灾害易发区、危险区。已经建在受山洪灾害威胁的地方的,当地人民政府应当有计划地组织搬迁或者采取防御措施。

第三章 治理与防护

第十条 各级人民政府应当组织有关部门因地制宜地采取防治洪水措施,建立健全水文、气象、通信、预警以及洪涝灾害监测系统,提高防御洪水能力。

防治江河洪水,应当蓄泄兼施,充分发挥河道行洪能力和湖泊、水库调蓄洪水的功能。加强防洪工程设施建设和管护,提高防洪能力;加强水土流失综合治理,保护、扩大及科学利用林草植被,涵养水源,减轻洪涝灾害。

第十一条 防御山洪灾害,应当采取全面规划、统筹兼顾、标本兼治、综合治理的原则和以防为主、防治结合的方针,建立健全山洪灾害通信报警系统和群测群防体系,最大限度减少灾害造成的损失。

第十二条 整治河道和修建堤防、拦水坝、码头、桥梁、公路、铁路等对河道有影响的工程,应当兼顾上下游、左右岸的关系,按照防洪规划治导线实施,不得任意改变河水流向。

防洪规划治导线按照下列程序拟定和批准:

(一)本条例第七条第一项所列江河的防洪规划治导线,由省人民政府水行政主管部门拟定,报省人民政府批准;

(二)本条例第七条第二项所列江河的防洪规划治导线,由其共同的上一级人民政府水行政主管部门拟定,报本级人民政府批准;

(三)本条例第七条第三项所列江河的防洪规划治导线,由所在地的县级以上人民政府水行政主管部门拟定,报本级人民政府批准。

第十三条 河道、湖泊、水库的管理范围由县级以上人民政府水行政主管部门会同有关行政主管部门依照有关规定划定,报同级人民政府批准。

护堤地的管理范围宽度为堤防内堤脚线外水平距离5米至20米。

第十四条 在河道、湖泊、水库的管理范围内禁止从事下列活动;

(一)修建妨碍行洪、排涝、水文测报、水工程正常运用的建筑物、构筑物;

(二)倾倒垃圾、渣土、废料;

(三)其他危害河道、湖泊的行为。

第十五条 禁止任何单位和个人破坏、侵占、损毁堤防、护岸、闸坝、排涝泵站、排洪渠系等防洪排涝工程和防汛、气象、水文、通信等设施以及防汛备用器材、物料。

第十六条 在河道、湖泊、水库管理范围内修建建筑物、构筑物,应当符合国家规定的防洪标准和其他有关技术要求,工程建设方案应当依照有关规定履行相关审批手续。

第十七条 各级人民政府应当组织有关部门定期对水库大坝的安全运行进行检查和监督管理。对病险水库应当事先制定应急抢险和居民临时撤离方案,安排资金,采取措施除险加固。

有关部门应当加强对尾矿坝、灰坝、拦沙坝的监督管理,确保其安全。

第四章 防汛抗洪

第十八条 防汛抗洪工作实行各级人民政府行政首长负责制,统一指挥、分级分部门负责。

行政首长负责制的主要内容:

(一)贯彻实施国家有关防洪的法律、法规和政策,组织制定有关防洪规划和措施;

(二)建立健全防汛指挥机构及其办事机构;

(三)按照防洪规划,加强防洪工程建设和山洪灾害防治;

(四)部署和组织汛前检查和清障,做好安全度汛的各项准备;

(五)贯彻执行上级防汛调度命令,开展防汛宣传和思想动员工作,组织抗洪抢险,及时安全转移受灾人员;

(六)负责落实防汛抗洪经费和物资;

(七)组织开展灾后救助,恢复生产,修复水毁工程;

(八)鼓励、支持开展洪水保险。

第十九条 省人民政府防汛指挥机构,在国家防汛指挥机构和省人民政府的领导下,指挥全省的防汛抗洪工作。

县级以上人民政府防汛指挥机构,在上级人民政府防汛指挥机构和本级人民政府的领导下,指挥本行政区域内的防汛抗洪工作。

县级以上人民政府防汛指挥机构的办事机构设在同级人民政府水行政主管部门。

第二十条 县级以上人民政府防汛指挥机构的主要职责:

(一)指挥防汛抗洪抢险工作,组织协调处理有关问题;

(二)负责实施汛前检查和清障,督促有关部门及时处理影响安全度汛的有关问题;

(三)制定防御洪水方案;

(四)执行上级防汛调度指令和洪水调度方案,实施洪水调度并落实各项措施;

(五)根据汛情及时发布通告;

(六)负责防汛经费和物资的计划、管理;

(七)督促防洪设施水毁工程的修复;

(八)组织协调山洪灾害防治。

第二十一条 县级以上人民政府应当组织有关部门编制山洪灾害易发区的防灾避灾预案,落实监视、监测人员,做好监视、监测和预警预报工作,及时转移危险地段的人员。

县级以上人民政府防汛指挥机构应当组织编制本行政区域内有防洪任务城镇的防御洪水方案,报上一级人民政府防汛指挥机构审查后,由本级人民政府批准实施。

防御洪水方案经批准后,有关地区、部门和单位必须执行。

第二十二条 每年5月1日至9月30日为防汛期。在特殊情况下,省人民政府防汛指挥机构可以宣布提前或者延长防汛期。个别地方根据具体情况可以由市、州、地防汛指挥机构宣布提前或者延长防汛期。

江河、湖泊的水情接近保证水位或者安全流量、水库水位接近设计洪水位或者防洪工程设施发生重大险情时,有关县级以上人民政府防汛指挥机构可以宣布进入紧急防汛期,并向上一级人民政府防汛指挥机构报告。

防汛期间,各级防汛指挥机构的办事机构和有防汛任务的单位必须坚持24小时值班。进入紧急防汛期的地方,各级人民政府防汛指挥机构主要负责人应当按照分级管理职责和防御洪水方案,组织有关单位和人员投入抗洪抢险。

第二十三条 水库(水电站)的汛期调度运用计划和防御洪水方案由水库(水电站)的管理单位编制,按下列规定批准:

(一)库容1000万立方米以上的水库(水电站)和地处城市、重要交通干线、军事设施上游的库容在100—1000万立方米的水库(水电站)的汛期调度运用计划和防御洪水方案,由省人民政府防汛指挥机构批准;

(二)库容100—1000万立方米的水库(水电站)和地处城市、重要交通干线、军事设施上游的库容在10—100万立方米的水库(水电站)的汛期调度运用计划和防御洪水方案,由市、州、地防汛指挥机构批准,报省人民政府防汛指挥机构备案;

(三)其他的小型水库(水电站)的汛期调度运用计划和防御洪水方案,由县人民政府防汛指挥机构批准,报上一级人民政府防汛指挥机构备案。

第二十四条 在建的库容在1000万立方米以上的水库(水电站)工程的汛期安全度汛方案,由工程建设单位编制,经项目主管单位批准后报省人民政府防汛指挥机构备案;库容在100—1000万立方米的水库(水电站)工程的汛期安全度汛方案,由工程建设单位编制,经项目主管单位批准后报市、州、地防汛指挥机构备案;库容在100万立方米以下的水库(水电站)工程的汛期安全度汛方案,由工程建设单位编制,经项目主管单位批准后报县级人民政府防汛指挥机构备案。

第二十五条 在防汛期,水库(水电站)和其他水工程设施的运用,必须服从有管辖权的人民政府防汛指挥机构的统一调度、指挥,执行经批准的汛期调度运用计划和防御洪水方案。未经批准,水库(水电站)不得在汛期限制水位以上运用。

在防汛期,水库(水电站)泄洪前,水库(水电站)的管理单位应当提前向有关部门通报汛情,不得擅自增大下泄流量;有关部门应当及时向下游相关部门和群众通报泄洪信息,下游受洪水影响的地区,应当及时做好防洪的准备工作,不得设障阻水或者缩小河道过水能力。

泄洪造成损失的,应当依照国家规定予以补偿。

第二十六条 采取承包、租赁、股份制等方式经营与防洪有关的水工程设施,经营者必须服从有管辖权的人民政府防汛指挥机构的统一管理和防汛调度,保证水工程的安全运行和原设计的防汛、排水功能。

第二十七条 在防汛期,江河、湖泊、水库(水电站)的管理单位必须加强对水工程的巡查,发现险情,立即排除,并迅速向当地人民政府防汛指挥机构和上级主管部门报告。

第二十八条 对在江河、湖泊、水库管理范围内阻碍行洪的障碍物,按照谁设障谁清除的原则,由有管辖权的人民政府防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由人民政府防汛指挥机构依法组织强行清除,所需费用由设障者承担;无法清除的,应当采取相应的补救措施。

对原有的在江河、湖泊、水库管理范围内阻碍行洪的建筑物、构筑物等,由县级以上人民政府编制拆迁规划,并组织拆迁。

在紧急防汛期,县级以上人民政府防汛指挥机构可以对管辖范围内的阻水严重的桥梁、码头、拦河坝和其他跨河工程设施作出紧急处置。

第二十九条 在抗洪抢险期间,防汛指挥车辆和抗洪抢险救灾救济车辆免缴过路(桥)费;防汛指挥车辆和抗洪抢险救灾救济车辆免缴过路(桥)费的通行证,由省人民政府防汛指挥机构会同省人民政府交通行政主管部门核发。

第三十条 中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵预备役部队在执行抗洪抢险任务时,各级人民政府及其防汛指挥机构应当为其提供物资、器材等便利条件。

第五章 保障措施

第三十一条 江河、湖泊治理和水库等防洪工程设施建设、维护以及防洪监测、预警设施所需资金,按照事权和财权相统一的原则,由县级以上人民政府分级承担。城市防洪工程设施的建设和维护所需资金,由城市人民政府承担。

受洪水威胁地区的重点单位应当自筹资金兴建必要的防洪自保工程,防洪自保工程必须符合防洪规划。

第三十二条 各级人民政府安排的防汛经费,专项用于防汛抢险、防洪工程运行维护、抢险物资储备、防汛指挥设备购置和防汛指挥系统的建设等。在遭受特大洪涝灾害情况下,当地人民政府应当增加防汛专项资金用于抗洪抢险、防洪工程和水文、气象测报、预警设施水毁修复。

第三十三条 防汛物资实行分级负担、储备、使用、管理和统筹调度的原则。

省级储备的物资主要用于省内重点防洪工程的防汛抢险;市、州、地级和县级储备的物资主要用于本行政区域内防洪工程的防汛抢险;有防汛抗洪任务的乡镇和企业、事业单位应当储备必要的防汛物资,主要用于本乡镇和本单位的防汛抢险。

在紧急防汛期间,各级人民政府防汛指挥机构根据需要,有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具等,有关单位必须配合。紧急防汛期结束后,应当及时归还;造成损坏或者无法归还的,按照规定进行补偿。

第三十四条 县级以上人民政府水行政主管部门可以向堤防和排涝等防洪工程保护区范围内的单位和个人征收河道工程修建维护管理费,用于加强防洪工程设施的建设和维护。具体征收办法由省人民政府按照国务院的有关规定制定。

第三十五条 县级以上人民政府应当按照国务院的有关规定设立水利建设基金,用于防洪工程和水利工程的建设和维护。

第三十六条 防汛抗洪和救灾资金、物资,必须专款(物)专用,任何单位和个人不得截留、挤占、挪用。

第六章 法律责任

第三十七条 县级以上人民政府水行政主管部门或者其他国家机关的工作人员,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,有下列行为之一,尚不构成犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

(一)不履行防汛抗洪职责或者发现违法行为不予查处的;

(二)不按照规定编制防洪规划,不将防洪规划纳入土地利用总体规划、城市总体规划等相关规划,擅自修改防洪规划的;

(三)不按照规定划定护堤地管理范围的;

(四)违法审批、修建阻碍行洪的建筑物、构筑物的;

(五)未按照职责对水库大坝、尾矿坝、灰坝、拦沙坝进行监督管理的;

(六)对山洪多发区、易发区、危险区和受山洪威胁的地区不进行监视、监测和预警预报、不采取防御措施的;

(七)不按照规定执行防汛期24小时值班的;

(八)拒不执行防御洪水方案、防汛抢险指令、防汛期调度运用计划、不及时排除和报告险情的;

(九)不按照规定及时通报汛情的;

(十)违反规定征收河道工程修建维护管理费的;

(十一)截留、挤占、挪用防汛、救灾资金和物资的。

第三十八条 有下列行为之一,尚不构成犯罪的,由公安机关依法给予处罚:

(一)抗拒、阻碍人民政府防汛指挥机构、水行政主管部门的工作人员依法执行公务的;

(二)紧急防汛期谎报险情,制造混乱的。

第三十九条 违反本条例第十四条规定的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,并限期排除阻碍或者采取其他补救措施,可以并处5000元以上5万元以下的罚款。

第四十条 违反本条例第十五条规定的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施;逾期不恢复原状或者未采取其他补救措施的,代为恢复原状或者采取其他补救措施,所需费用由违法者承担,可以并处5000元以上5万元以下的罚款。

第四十一条 违反本条例第十六条规定,工程建设方案未依照有关规定履行相关审批手续的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,限期补办有关手续;工程设施建设严重影响防洪的,责令限期拆除;逾期不拆除的,强行拆除,所需费用由建设单位或者个人承担;影响行洪但尚可采取补救措施的,责令限期采取补救措施,可以并处1万元以上10万元以下的罚款。

第四十二条 违反本条例第二十五条和第二十六条规定,有下列行为之一的,由有管辖权的人民政府水行政主管部门责令其限期改正,造成损失的依法赔偿;情节严重的,可以并处5000元以上5万元以下的罚款:

(一)不服从有管辖权的人民政府防汛指挥机构的统一管理、调度和指挥的;

(二)不执行经批准的汛期调度运用计划和防御洪水方案的;

(三)未经批准,水库(水电站)擅自在汛期限期水位以上运用的;

(四)水库(水电站)泄洪时擅自增大下泄流量的;

(五)泄洪前,有关部门未及时向下游相关部门和群众通报泄洪信息的;

(六)下游受洪水影响的地区设障阻水或者缩小河道过水能力的。

论不完全履行归责事由举证责任

【内容提要】众所周知，自1902年德国人Staub（史韬布）发现债务不完全履行理论以来，其一直是现代民法理论中一个颇受争议的问题。围绕不完全履行理论争议之处颇多，从而也促进了现代民法的发展。与我国而言，虽无不完全履行理论见诸于律法之上，然亦有研究之必要，可资立法、司法之参考。本文所探讨的是债务不完全履行中归责事由的举证责任的问题，关于不完全履行归责事由的举证责任问题，历来学者研究较少。然举证责任作为现代民事诉讼中的脊梁，对其研究有助于全面认识不完全履行之理论。因此，笔者试图从不完全履行体系本身着手，并结合民法体系构建和我国当代社会发展的现实，对不完全履行归责事由的举证责任进行合理分配，务使当事人的举证责任更加符合理论和实际的需要。

【关键词】 不完全履行 举证责任 瑕疵履行 加害给付



一、不完全履行
（一） 不完全履行的概念

债的不完全履行，又称之为履行不当，或不完全给付。它同履行（给付）不能，履行（给付）迟延一样同属于债务不履行之一种形态 。所谓不完全履行，谓债务人虽以为完全给付之意思为给付，而未符合债务本旨之给付 。意指债务人自认为自己是按完全履行之意思来为给付，然实际上该给付并不符债务的本旨，从而对债权人的利益造成了一定的损害。不完全履行，虽说是履行的不完全，但其毕竟做出了债务履行的行为，是一种近乎于履行的状态。从债务不履行这一词的词面上意思观之，会发现不完全履行似非属债务不履行之范畴 。理论上言之，债务不履行只存在履行不能和履行延迟两种状态中，但为了研究和实务的需要，大多数国家立法亦或学说著作中都将不完全履行纳入债务不履行之框架内，在此需要注意下。
不完全履行，前身是“积极侵害契约”，它是由德国人Staub(史韬布)在1902年德国法学会的纪念文集上发表的一篇论文 “论积极侵害契约及其法律效果”而得名的。Staub针对德国民法实施后实务中遇到的问题（德国民法1901年颁布施行），譬如a.出卖人将其所制造含有易爆成份之照明设备交付给买受人时，并没有告知其应当注意事项，致买受人在使用该照明设备时发生爆炸，造成重大损害；b店员因过失，以低于进货的价格出售商品；c出卖人交付腐败的苹果，致买受人其他苹果受到传染，发生重大损害等等计有14个案例来说明虽然德国民法在债务不履行中对履行不能及履行迟延虽设有详细规定，但其所提出的这些既不属于履行不能，也不构成履行迟延，德国民法对此并没有规定，是法律上的一个漏洞 。所以Staub氏认为，德国民法对于积极侵害契约之案例既未设规定，侵权行为法之规定又未尽周全，而这些案例中，债务人应负损害赔偿责任却是很明显的，因此应类推适用给付迟延之规定，使债权人就其所受之损害，得请求损害赔偿。对于持续性履行的契约，如果契约无法达到其目的，可以解除契约。当时也有学者质疑Staub,认为可以使用侵权行为的理念来调整，但Staub认为侵权行为之成立，原则上须以权利（尤其是绝对权）受侵害为前提要件，单纯的义务之违反，并不构成侵权行为。不论Staub的解释是否合理，但至少Staub的理论开启了不完全履行理论研究的先河。此后学者对于不完全履行的问题进行了深入的研究。Enneccerus认为这种债务不履行，不应当仅仅限于因契约而生的债务，单独行为以及依法律规定而生的债务也同样适用，故改“积极的债权的侵害”较妥。Zitelmann认为，不作为亦可构成此种债务不履行之责任，例如机器之出卖人未告知特殊之使用方法，致发生损害，即其所举出的著名例子，“积极”一词，不无语病，故改称为不良给付 。惟一般言之，德国学者通说承认及采取Staub氏的基本理论，称之为“积极侵害债权”，我国台湾地区则称为不完全给付。对于Staub的发现，德国权威民法学者Larenz教授对此项理论之发展，曾有如下之结论：“现行民法有漏洞存在，确属事实。Staub于1902年即已发现，并提出填补此项漏洞的方法，即类推适用关于迟延的规定。事实上，所应适用者，非仅此而已。我们应由给付迟延及给付不能之规定，导出一项法律基本原则，认为债务人因有可归责之事由违反债之关系上之义务无论其为给付迟延，给付不能或不良给付致债权人于其人身或其他权益遭受损害，应当承担损害赔偿责任。此项原则，为判例所长期认可和明确承认，并且符合国民的法律意识，已经具有了习惯法的效力 。”

（二）不完全履行的分类

不完全履行的分类 是不完全履行理论当中相当关键的一环，所谓债务之不履行，自当有义务之违反，那么不完全履行违反了何种义务？从债之关系义务群来看不完全履行的分类，存在于违反主给付义务和从给付义务中。而对于附随义务的违反 ，德国法中一直认为积极侵害债权理论中包含不良给付和附随义务的违反，而且在实务当中，又以附随义务的违反比较普遍。我国台湾地区的民法理论由于立法对于附随义务是否属于不完全履行没做规定，所以尚存在争论。不过学者大多主张附随义务的违反可构成不完全履行。如史尚宽先生将因附随义务的违反而构成的给付不完全纳入到加害给付中，其侧重于附随义务对于履行利益以外的利益所受到的损害。）王泽鉴先生虽主张慎重对待，但亦支持附随义务的违反可构成不完全给付。“盖债之关系（尤其是契约关系）系一种信赖关系，当事人依诚实信用原则，负有某种作为及不作为之义务。一方面在于使债权人之利益能够圆满实现，另一方面在于避免因债之履行致他方当事人之人身或其他财产法益遭受损害 。”
我国民法理论的论著，教科书中，亦认可附随义务的违反可构成不完全履行。王利明先生谓：“从严格意义上讲，债务人履行时，未尽到其依据诚实信用的原则，所产生的附随义务（如未尽到瑕疵告知的义务，保护协作忠实的义务等等）也表明债务人未能全面履行其应尽的义务，因此是一种不合格的履行 。”笔者同意上述几位法学家们的观点，但是关于附随义务的违反在分类上应归为瑕疵给付还是加害给付，亦或兼而有之，尚不得知。
关于不完全履行的分类，笔者列出了表格，以资参考：

不完全履行


种类 分类的名称 例如
主给付义务 履行利益本身受到侵害 瑕疵给付 甲所交付的马血统证明书具有瑕疵，难为必要的证明，致乙不能将其参加比赛或者是售出
从给付义务 履行利益以外的利益受到侵害 加害给付 甲出卖给乙的马匹患有传染疾病，致使乙农场其他马匹染病死亡
附随义务 履行利益本身或者以外的利益受到侵害 加害给付？？？ 出卖人未告知机器之使用方法，机器本身价值或效用之减少；机器爆破时，债权人人身财产所受之损害


史尚宽先生认为附随义务的违反构成了加害给付，从史尚宽先生的文中所举出的“书籍返还人未告贷于人以其书曾经患猩红热病者之手”和“机器之出卖人误告买受人使用方法，致发生爆裂并对于买受人之财产或身体与以损害或者伤害”例子可知 。（此处财产从意思上看并不包括机器本身，而是除此之外的财产），但史尚宽先生似乎仅仅针对保护义务，即避免侵害履行利益以外的人身和财产利益的义务而谈的。而附随义务中还有一些是辅助权利人实现之义务，例如照顾，忠实，协作，告知等义务，对此应当归于何类？史尚宽先生没有提及。钱国成先生倒是认为违反附随义务之情形（仅违反告制义务最常见），其亦构成瑕疵给付 。那么违反瑕疵义务是构成加害给付呢？还是瑕疵履行？亦或兼而有之？笔者认为，违反附随义务中的保护义务可构成加害给付，如是不假。而辅助权利人实现的义务是帮助债权人，使其履行利益得以实现，在这过程中既可能使履行利益本身受到侵害，也有可能会造成履行利益以外的利益受到侵害，因而，如何将其归类，尚不能得出准确之结论。然而不管怎样，不完全履行与损害效果观之，究系有瑕疵履行和加害给付这两种形态，与本文研究之问题无碍，在此不做探讨。

二、举证责任
（一） 举证责任

民事诉讼之举证责任是民事诉讼中的核心问题，其在民事诉讼法中占据着举足轻重的地位。民事诉讼的举证责任内涵具有双重涵义 ，即行为意义上的证明责任 和结果意义上的证明责任，前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任，后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果，这种不利的诉讼结果，既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担的诉讼费用 。实际上，行为责任与结果责任在证明责任中地位并不相同，只有结果责任才能真正反映证明责任的本质，而行为责任依附于结果责任 。举证责任问题的重点在于结果意义上的举证责任问题，因为其将决定谁将承担因无法举证而产生的不利的诉讼后果，其意义是不不言而喻的。
众所周知不完全履行理论之于民法体系中出现的时间最晚，而且一经出现就饱受争议，因此，历来学者对于不完全履行之理论研究著述颇丰，从不同角度对于不完全履行的意义，种类，构成，效力及后果等进行了颇为详尽的分析，其论述都是相当有见地，令人如沐春风，受益匪浅。但是针对不完全履行的举证责任问题，不知为何，学者们却鲜有研究。在所有涉及于不完全履行的著述中对于举证责任总是一笔代过，甚至不做讨论。然而，现代社会因民事争端引起的民事诉讼，其诉讼过程中举证责任的承担是相当重要的，尤其是谁负有举证责任，就应当由其对主张之事实提供证据并予以证明，若诉讼终了时根据全案证据仍然不能判明当事人主张的事实真伪，则由当事人承担不利的诉讼后果。
举证责任之分配，学说甚多。近代以来以罗森贝克之“法律要件分类说”成为通说。认为凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实予以举证；凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件的存在事实负有举证责任 。就不完全给付而言，需明确一点，不完全给付状态之确定的举证责任，理应由债权人负举证责任 。否则则无诉讼之必要，这也是学界通说。而归责事由之举证责任，正系本文所论之内容。

（二） 我国的举证责任

就我国的举证责任来看，举证责任的分配规则仍不完备，现行《民事诉讼法》第64条第1款虽然对举证责任做了一般性的规定，然而其规定的是一种行为意义上的举证责任，并不包含结果意义上的举证责任。而且它无法解决双方当事人所主张的事实处于真伪不明的情况下，由何方当事人来承担不利诉讼后果的问题 。由于其在实践中缺乏可操作性，理论上缺乏逻辑性，不能经受理论和实践的检验，故无法对举证责任问题提供一般性准则。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款对其有所改进，但仍存在着不足，最为明显之处在于不能使双方当事人之间的举证责任达到平衡，诉讼双方的地位严重不平等，从而背离了诉讼中程序公正的要求。举证责任分配应当以形式标准为主，实质标准为辅。其中形式标准主要包括法律规定、司法解释、证明责任契约、法律要件分类。实质标准则是法官根据具体案情对举证责任的分配进行具体的自由裁量 。不完全履行的举证责任，也应当以此为基准，确定举证责任之问题。笔者认为，必须加强我国有关举证责任理论研究的力度，务求合理的分配举证责任之问题，这也是本文之目的所在。

三、不完全履行的举证责任

（一） 举证责任分配的诸家学说

关于不完全履行的举证责任，德国民法第363条规定：“债权人对于为履行而提出之给付，以其为履行而受领者，如以之为异于债务人所负担之给付或为不完全，而欲不认其给付为履行时，应付举证之责。”看来德国法中对于不完全履行的举证责任认定上，偏向债务人。债权人对于债务人所负担之不完全应该负举证责任。我国台湾地区的民法中对于不完全履行的举证责任没有规定，有几位学者对此有过一定的论述，史尚宽先生的观点同德国法的意思是一致的，认为“给付之完全，应由债务人证明。否则债权人得拒绝受领，如欲不认其为履行，则应负证明其不完全之责任 。”同时，史尚宽先生又谓，不完全给付与侵权行为之损害赔偿责任竞合时，债权人得以任意行使其一。“但为侵权行为损害赔偿之请求。债权人应证明债务人之为故意或过失或其他可归责债权人之事由。反之，基于债务不履行之不完全给付，损害赔偿请求则债权人无此举证责任。债务人需证明其非可归责于己始可免责 。”在史尚宽先生看来，不完全履行的举证责任，由于债务人已履行其交付义务，债权人受领给付，说明债权人对此是满意的，尔后出现了履行不完全，自然应当由债权人承担举证责任。但当其于侵权责任产生竞合时，方采债务人就不可归责之事由负举证责任。郑玉波先生，认为“今日工商社会，大量生产，大量消费，不完全给付尤其是加害给付，往往与消费者保护之问题有关，应否采无过失责任，或采举证责任转换之方式，以维护消费者之利益，值得研究。从中可以看出郑玉波先生立论的是根据是现代社会生产工作生活等各项活动的特点，具有很强的现实适用性和针对性。王泽鉴先生，其观点基本上与郑玉波先生相似，但其认为在立法政策上，似有商榷之余地，盖契约之种类繁多，性质有别，均采无过失主义，不免失其轻重，惟就现行法解释而言，使债务人就不可归责之事由负举证责任（举证责任之倒换），可资采取。换句话说，王泽鉴先生认为采无过失责任太过绝对化，而采举证责任之倒换，似较妥。他的理由有二点（1）判例学者之一致见解 ，不完全给付为债务不履行之一种，原则上应采统一解释 （2）债务人所为之给付,何以不完全,债权人不易明了,损害事实原因多在债务人控制领域内,要债务人就不可归责之事由付举证责任,承担不能举证之不利益,实合乎公平正义之原则 。由上我们可以看出，关于不完全履行的举证责任，学者们的观点并不是一致的，史尚宽同意德国民法，认为应当由债权人来承担举证责任，其于侵权责任产生竞合时，方采债务人就不可归责之事由负举证责任。而郑玉波和王泽鉴先生则认为应当由债务人承担举证责任，虽然程度有异。那么究竟应采何种说法为宜？
瞥开二者对错先不谈，根据刚才分析得出的结论，即不完全履行可大致分成加害给付和瑕疵履行两类，笔者将分别论述其举证责任。做此安排的依据或是，不完全履行同民法其他理论往往能交叉适用，具体的说加害给付往往和侵权行为，产品质量责任产生竟合；而瑕疵履行对应的是瑕疵担保责任这一法律制度。故而应当对此予以分类讨论，找出问题，解决问题。

（二）加害给付