福建省厦门市建设委员会


厦门市建设委员会关于颁布实施《厦门市建设工程设备、材料招标投标实施办法》的通知

厦建材[2001]21号

各有关单位：

　　为了规范建设工程设备、材料招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证建设工程质量，根据《中华人民共和国招标投标办法》及相关法律法规规定，制订了《厦门市建设工程设备、材料招标投标实施办法》，现予颁布，请遵照执行。

厦门市建设委员会
二○○一年 十二月二十八日



厦门市建设工程设备、材料招标投标实施办法

　　　　　　　　　　　　　　　第一章 总则


第一条 为了规范建设工程设备、材料招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证建设工程质量，根据《中华人民共和国招标投标法》和有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

第二条 凡在本市辖区内进行建设工程设备、材料招标投标活动应遵守本办法。法律、法规、规章另有规定的从其规定。

本办法所称的建设工程是指土木建设工程、线路管道和设备安装工程、建筑装饰装修工程、园林绿化工程等新建、改建、扩建和技术改造建设工程。

第三条 依照《中华人民共和国招标投标办法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日国家发展计划委员会发布的第3号令）确定必须进行招标的建设工程，凡由建设单位采购的设备、材料，其采购单位合同估算价在100万元人民币以上的，或者单项合同估算价低于100万元人民币，但项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须按本办法实行招标采购。

第四条 本办法所称的建设工程设备、材料等货物的采购是指：

（一）用于工程建设项目本身的各种建筑材料、设备的采购；

（二）工程建设项目中所需的电梯、空调、消防等设施、设备安装与设材料为一体的专项工程，可选择施工招标程序招标采购或设备、材料招标程序招标采购。

第五条 建设工程所需进口的设备、材料的采购，按照国家有关规定进行。属抢险救灾、安全保密及法律法规规章规定的其他情形，以及有其他特殊情况的建设工程设备、材料的采购，经厦门市人民政府批准后，可不实行招标采购。

第六条 市建设行政主管部门是本市建设工程设备、材料招标投标工作的主管部门，厦门市建设工程招标投标管理办公室（下称“市招标办”）具体负责实施建设工程设备、材料招标投标的监督管理工作。

第七条 法定的建设工程设备、材料招标采购活动，应当进入厦门市建设工程交易中心进行。

第八条 建设工程设备、材料招标采购按下列程序进行：

（一）招标人向市招标办办理招标前备案登记手续；

（二）招标人进行招标文件编制；

（三）招标人发布招标公告或发出投标邀请书；

（四）实行资格预审的，招标人向投标申请人发出资格预审文件，进行资格审查，并将预审情况报市招标办备案；

（五）招标人向投标人发售招标文件并同时报市招标办备案；

（六）招标人组织必要的踏勘现场和答疑会；

（七）投标人进行投标文件的编制与递交；

（八）开标；

（九）评标；

（十）定标；

（十一）招标人向市招标办提交招标投标情况书面报告；

（十二）发出中标通知书；

（十三）合同签订与报备。

第二章招标


第九条 建设工程设备、材料招标由招标人或其委托的招标代理机构依法组织实施。

第十条 建设工程设备、材料招标分为公开招标和邀请招标。

全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。

第十一条 自行办理招标事宜的招标人应具备下列条件：

（一）设有专门的招标组织机构或者拥有3名以上专职招标业务人员；

（二）有与招标项目规模和复杂程序相适应并具有同类工程设备、材料招标经验，熟悉有关建设工程招标投标法律的工程技术、工程造价等方面专业人员。

不具备上述条件的，招标人应当委托具有相应资格的工程招标代理机构代理招标，代理招标必须签订书面代理协议，招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本办法关于招标人的规定。

第十二条 招标人自行办理招标事宜的，在办理招标前备案登记手续时，向市招标办报送自行招标备案文件，文件包括：

（一）设有专门的招标组织机构基本情况；

（二）从事招标工作的工程技术、造价及管理人员的名单、职称证书或执业资格证书及工作经历的证明材料；

（三）招标人或专业人员招标业绩的证明材料。

第十三条 建设工程设备、材料招标应当具备下列条件：

（一）建设工程项目报建手续已办妥；

（二）已领取建设工程规划许可证；

（三）有能够满足招标需要的技术资料或图纸；

（四）满足订货需要的资金已落实；

（五）自行办理招标事宜的项目，招标人应当具备本办法第十一条规定的条件；

（六）委托代理招标的项目，招标代理机构应具备相应资质且已签订书面代理招标协议；

（七）法律、法规、规章规定的其他条件。

具备上述条件的，招标人最迟应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的5日前填写《建设工程设备、材料招标前备案登记表》并持相应资料向市招标办办理招标备案登记手续。

第十四条 市招标办对资料齐全的建设工程项目应在接件当日予以办理备案登记，市招标办在接受招标前备案登记资料后，发现招标前期条件不具备、招标人不具备自行招标条件、代理机构不具备相应资、招标公告或投标邀请书有重大瑕疵的，应当责令招标人改正，已经进行的招标活动应当停止。

第十五条 招标人采用公开招标方式的，招标公告应当在国家或者地方指定的报刊、信息网络或其他媒体发布，并同时在厦门市建设工程交易中心信息网上发布。

招标公告应当载明招标人的名称和地址，招标工程的性质、规模、地点、设备、材料名称、规格、数量、质量标准以及获取招标文件的办法等事项。

第十六条 招标人采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备相应供货能力、资信良好的特定法人发出投标邀请书。

投票邀请书应当载明本办法第十五条第二款规定的事项。

第十七条 实行资格预审的招标工程，招标人应当在招标公告或投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。

资格预审文件一般应当包括资格预审申请人须知、资格预审的方法、通过资格预审的条件、资格预审申请书格式，以及需要申请人提供的有关资质、组织机构、业绩、技术装备、财务方面的证明材料等内容。

第十八条 经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的投票申请人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的投票申请人告知资格预审结果。

依法必须实行公开招标的工程，招标人应当允许所有资格预审合格的投票申请人参加投标。

招标人最迟应当在发出资格预审合格通知书的同时，将资格预审资料报送市招标办备案。市招标办发现资格预审文件内容、预审过程和结果有违法违规的，应当书面要求招标人或其代理机构改正。

第十九条 招标人应当根据招标工程的特点和需要编制招标文件，招标文件是组织招标、投标、开标、评标、定标、签订合同的依据，编制应做到认真细致，内容准确，招标条件应公平、合理、合法。招标文件应当包括下列内容：

（一）招标须知：包括工程概况、招标范围、资格审查文件、资金来源或落实情况、投标条件要求、投标费用、招标文件组成、澄清、修改、投标文件的编制、递交、修改与撤回、投标报价、开标的时间和地点、评标的方法和标准、投标有效期、招投标活动日程安排、合同签订要求等方面内容；

（二）合同主要内容：包括合同条件、合同格式；

（三）技术和质量要求、参数及标准；

（四）投标文件格式；

（五）设备、材料清单、图纸或者其他技术资料；

（六）要求投标人提交的辅助资料以及其他需要说明的事项。

第二十条 依法必须进行设备、材料招标采购的，招标人最迟应当在招标文件发出的同时将招标文件报送市招标办备案，市招标办发现招标文件中有违法违规内容的，应当书面要求招标人改正。

第二十一条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或修改的，应当在招标文件要求提交投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有投标人并同时报市招标办备案。该澄清、修改、补充的内容均为招标文件的组成部分。

第二十二条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间，自招标文件开始发售之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。

第二十三条 招标项目设有标底的，标底应当保密，标底价格由招标人编制。标底价格应根据国家、省、市发布的有关价格政策、市场信息综合价，并结合招标项目的实际情况和市场变化、供货运输方式及周期等具体因素综合取定。

第三章投标

第二十四条 投标人需根据资格预审文件或招标文件向招标人提供下列文件：

（一）企业法人营业执照；

（二）资格证明文件（1）法人代表授权书（2）生产厂家的授权信；

（三）与投标相关的生产技术能力及设备状况说明或供应商的供货能力说明；

（四）产品生产许可证、产品鉴定证书和有关的检测报告；

（五）资信（资金）证明；

（六）如以联合体投标的，应提供共同投标的协议书。

（七）其他有关资料、证明文件。

第二十五条 投标人对招标文件有疑问需要澄清的，应当以书面形式向招标人提出。招标人可以依法在招标文件中对投标人提出疑问的期限做出规定。

第二十六条 投标文件应当包括下列内容：

（一）投标函，包括投标报价、供货周期、质量标准、对合同条款的确认等主要内容；

（二）授权委托书；

（三）设备、材料清单报价表；

（四）要求一览表；

（五）规格响应表；

（六）投标书辅助资料；

（七）采取资格后审的，提供资格证明文件；

（八）如以联合体投标的，还应提供共同投标的协议书；

（九）招标文件要求提供的其他资料。

第二十七条 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保，投标担保可以采用投标保函或投标保证金的方式。投标保证金可以采用现金、支票、银行汇票等方式提交，投标保证金的数额视招标项目规模大小而定，一般不超过投标总价的2%，最高不得超过50万元。

投标人必须按照招标文件要求的方式和金额，将投票保证金或者投标保函按规定提交给招标人。

第二十八条 投标人应当在招标文件规定的投标截止时间前，将投标文件密封送达指定地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收时间和签收人的凭证，并妥善保存。在开标前，任何单位和个人均不得启封。

在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件为无效的投标文件，招标人应当拒收或原封退回。投标截止时间后，投标人少于三个的，招标人应当依照本办法重新招标。

第二十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分，并应当按规定送达、签收和保管。

第三十条 两个以上法人可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的能力；国家、省、市有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业单位组成的联合体。对资质等级有规定的，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。

第三十一条 投标人不得相互串通投标，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他招标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者其他的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

第三十二条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。


第四章开标、评标和定标


第三十三条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

第三十四条 开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。也可邀请公证机构对开标、评标等招标活动进行公证。

第三十五条 开标时，由投标人或者其集体推选的代表检查投标文件的密封情况，招标人委托公证的，则由公证机构进行检查并公证。经确认无误后，由有关工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标报价和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有符合规定的投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标时，发现投标文件未按照招标文件的要求密封的，视为无效投标文件，不予送交评审。

开标过程应当记录，并存档备查。

第三十六条 投标人的法定代表人或其委托代理人应参加开标会议，同时，参加开标会议的投标人的法定代表人或委托代理人应随带本人身份证，委托代理人尚应随带参加开标会议的授权委托书，以证明其身份。开标会议上，招标人查验身份时投标人的法定代表或其委托代理人不能出示以上证件、资料的，视为投标人未参加开标会议。投标人未参加开标会议的，视为自动放弃投标，不予送交评审。

第三十七条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关的技术、经济等方面的专家组成，成员为5人以上单数，其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会的专家成员，应当由招标人在开标前从有关部门确定的专家名册中确定。一般招标项目应当采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。

与投标人有利害关系的人以及对招标投标活动实施监督的行政监督部门工作人员不得进入相关工程的评标委员会，已经进入的应当更换。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。

第三十八条 招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

第三十九条 评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件初步评审和详细评审，并对其评标结果签字确认。招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。

第四十条 评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或者补正。投标人进行澄清、说明或者补正应以书面方式进行并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

投标人拒不按照招标文件要求对投标文件进行澄清、说明或者补正，评标委员会可以否决其投标。

第四十一条 在评标过程中，评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的，该投标人的投标应作为废标处理。

第四十二条 评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件做出响应。未能在实质上响应的投标，应作为废标处理。

第四十三条 评标委员会应当根据招标文件，审查并逐项列出投标文件的全部投标偏差。投标偏差分为重大偏差和细微偏差。

第四十四条 下列情况属于重大偏差：

（一）投标文件没有法定代表人或其授权代表签字或盖章和加盖公章的；

（二）没有按照招标文件要求提交投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵的；

（三）组成联合体投标的，投标文件未按要求附联合体各方共同投标协议的；

（四）投标文件中载明的招标项目的质量、标准、参数、规格和供货期限不符合招标文件要求的；

（五）投标人以低于成本价报价竞争的；

（六）不符合招标文件中规定的其他实质性要求。

投标文件有上述情形之一的，为未能对招标文件做出实质性响应，并按本办法第四十二条规定作废标处理。招标文件对重大偏差另有规定的，从其规定。

第四十五条 评标委员会根据本办法相应的规定否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决所有投标。

评标委员会经评审，认为所有投标文件都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

依法必须进行建设工程项目的设备、材料招标采购的所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标。

第四十六条 招标文件中规定的评标标准和方法应当合理，不得含有倾向或者排斥潜在投标人的内容，不得妨碍或者限制投标人之间的竞争。评标可以采用综合评估或者法律、法规、规章允许的其他评标方法。

第四十七条 采用综合评估法的，应当对投标文件提出的投标报价、设备、材料规格响应情况、供货期限、提供的设备、材料的技术标准、质量、参数等，能否最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准进行详细评审和比较。以打分方式进行评估的，涉及对投标人有歧视性待遇或地方保护主义的各种评比奖项不得额外计分。需要量化的因素及其权重应当在评标标准和方法中明确规定。

第四十八条 评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见，并按照招标文件规定的评标方法，推荐不超过3名有排列顺序的中标候选人，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

第四十九条 依法必须进行招标的设备、材料，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向市招标办提交招标投标情况的书面报告。招标人提交的招标投标书面报告应当包括下列内容：

（一）招标投标基本情况，包括招标范围、招标方式、资格审查、开标评标过程、确定中标人的方式及理由等。

（二）相关招投标文件的资料，包括招标备案登记资料、招标公告或者投标邀请书、资格预审文件、资格预审申请书、资格预审报告、招标文件（含澄清、修改文件）、开标记录、评标委员会名单、评标报告（含评标的其他资料）、中标人的投标文件等资料。

前款二项中已先行办理过备案的有关文件资料，无须重复提交。

第五十条 市招标办自收到书面报告之日起五日内，未通知招标人在招标投标活动中有违法违规行为的，招标人可以向中标人发出中标通知书，同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

第五十一条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件签订书面采购服务合同；招标人和中标人不得再另行签订背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。

第五十二条 招标文件连同中标人的投标文件、招标文件的澄清或者修改通知、答疑文件、中标通知书均为签订合同不可分割部分，中标人接到中标通知书后，应按中标通知书规定的时间会同招标人依据《中华人民共和国合同法》以及有关法律、法规、招标文件中规定的合同格式等规定，在招标文件、中标人的投标文件、招标文件的澄清或者修改通知、答疑文件、中标通知书的基础上签订采购服务合同，签订合同时双方不得擅自附加不合理条款。

第五十三条 中标人不与招标人在规定的时间内签订合同或者不按要求提交履约担保的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，并可按规定授标于其他投标人，原中标人还需赔偿有关损失并承担相应的法律责任，招标人与中标人签订合同前，发现中标人的法律地位与资格审查结果发生实质性改变的，可以取消其中标资格。

出现前款情形，招标人应按第四十九条规定向市招标提交书面报告。

第五十四条 招标人无正当理由不与中标人签订合同，除需双倍返还投标保证金外，还需赔偿有关损失并承担相应的法律责任。

第五十五条 采购服务合同签订后，双方要严格按照合同约定履行义务，完成中标任务，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后向他人转让。

第五十六条 合同签订后7日内，中标人应将合同副本一份报市招标办备案。


第五章附则


第五十七条 建设工程设备、材料招标投标中的违法行为，由市建设行政主管部门、市招标办及相关部门依据职责和执法责任予以责令改正，并依法予以处罚。

第五十八条 本实施办法由市建设行政主管部门负责解释。

第五十九条 本实施办法施行之日原厦建材字（1998）041号、厦建材字（1999）016号、厦建建字（1999）017号、厦建建字（1999）020号文同时废止。

第六十条 本实施办法自2002年1月1日起施行。


论资产并购中的股东权保护
On The Protection of Shareholder's rights In Asset Acquisition

辽宁壹品律师事务所律师 臧恩富律师

前 言
我国加入世界贸易组织之后，改革开放更加深入，经济全球化的趋势日渐加强，外资企业并购境内企业的交易势不可挡。为了适应经济领域的现实需要，我国商务部制定了关于外商投资企业并购境内企业的相关规定。同时，一些大、中城市针对外资并购本市国有企业也制定了相应的规范，在这些部门规章和地方性规定中，都开始使用“资产并购”这个概念。但如何界定资产并购？资产并购与普通的资产买卖有何区别？股东在资产并购中享有哪些权利？如何保护这些权利等问题都没有现成的答案。2006年1月1日起开始实施的新修订的《中华人民共和国公司法》首次引进了涉及资产并购的退股权的规定，即公司转让主要财产时异议股东享有退股权的制度。它突破了原有的公司股东不得退股的法律观念，同时也为股东权的保护提供了制度的接口。但如何界定有限责任公司的主要财产仍然是一个亟待立法解决的法律问题。这个问题不解决，就无法充分的保护股东的投票权和退股权。
资产并购作为公司并购的一种形式，在我国的研究相对落后，现有的研究成果主要关注资产并购与股权并购在并购行为完成后债权、债务承担方面的差别，没有侧重研究资产并购与普通的资产处分之间的区别及其立法保护的特殊性。本文的研究领域属于公司并购范畴，关注公司并购中的资产并购，同时将研究视角锁定在如何保护资产并购中的股东权这个话题上。本文基于我国关于资产并购股东权保护的现行立法的缺陷，采用与美国的关于资产并购股东权保护的立法与判例相比较的研究方法，对我国资产并购中股东权保护提出了完善建议。本文的研究目的是为了提高股东权保护的法定性和可操作性，以充分有效地保护股东在资产并购中的权利。











第一章 资产并购基本理论概述
第一节 资产并购的概念和特征
资产并购（asset acquisition）是指一个公司（通常称为收购公司purchasing company, acquiring company）为了取得另一个公司（通常称为被收购公司acquired company或目标公司target company）的经营控制权而收购另一个公司的主要资产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产的投资行为。被收购公司的股东对于资产并购行为有投票权并依法享有退股权，法律另有规定的除外。按支付手段不同，具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种资产并购形式。
资产并购是公司并购中的一种常见形式。而公司并购（M&A）是指为取得另一公司的控制权而进行的合并和收购。这种控制表现为掌握被收购公司的经营权、收益权和决策权，在我国又常称为公司的兼并收购，是从英语中Merger 和 Acquisition两个单词合称翻译而成的。考查并购一词所对应的这两个英语单词，其法律含义严格来说是有较大差别的。Merger一词的含义相当于我国公司法中所说的吸收合并，而Acquisition的含义与收购（purchase）一词含义基本相同。但无论是合并还是收购，都是通过公司控制权的移转和集中而实现公司对外扩张和对市场的占有，从这方面讲，合并和收购是一致的。无论是在现实生活中，还是在专业的法律书籍中，合并与收购都常被简称为并购（M&A），用以说明旨在进行公司控制权移转和集中所进行的交易。广义的企业合并包括资产并购，这一点在《国际会计准则》（第22号企业合并）以及欧共体《企业合并控制条例》中都能找到依据，这两个国际或地区性文件中所说的合并均包括资产并购。本文中资产并购与资产收购的含义相同，不再作更进一步的区分，标题中及多数场合采用“资产并购”一词，意在突出资产买卖或转让的交易的目的是为了集中经营控制权所进行的。
综合我国现行部门规章和地方性法规中所作的涉及资产并购的相关规定，同时结合外国的立法例（主要是美国公司法），资产并购具有如下法律特征，认识和界定资产并购可以从以下四个方面把握：
一、资产并购中所涉及的资产是指被收购公司的全部资产或实质性的全部资产、重大资产或主要资产，交易涉及到被收购公司经营控制权的移转，因此，交易应经被收购公司股东会决议通过，即被收购公司股东有投票权（shareholders’ approval，voting rights）[1]；
二、作为少数服从多数的补充，被收购公司的少数异议股东在资产并购中享有退股权（或估价权）dissenters’ rights（or appraisal rights）[2]；
三、资产并购交易完成后，被收购公司的法人资格一般还存在，收购公司受让资产后，一般不承担被收购公司的债务。除非双方另有约定且不损害被收购公司债权人的利益或法律有明确的例外情况的规定[3]；
四、资产并购涉及公司经营控制权的移转和集中，因此受合同法、公司法的调整的同时，大规模的可能影响市场竞争的资产并购还受到反垄断法的调整[4][5]。
第二节 资产并购与普通的资产买卖的区别
将资产并购与公司常规经营中的普通资产买卖加以区别，以便于我们理解和界定资产并购。归纳起来，二者之间的区别主要表现在以下几个方面：
一、资产并购中收购公司所购买的资产是被收购公司的全部资产、实质性的全部资产、重大资产或主要资产；而普通资产买卖的标的物对公司的经营存续影响不大，不限定为全部资产、实质性的全部资产、重大资产或主要资产。
二、资产并购中收购公司购买被收购公司（目标公司）资产的目的是获得被收购公司的经营控制权；而普通的资产买卖不以取得卖方公司经营控制权为目的。这一点是资产并购区别于普通资产买卖的核心问题之一。
三、资产并购涉及到被收购公司的经营变化，属于被收购公司的一种重大变动，因此立法涉及如何保护被收购公司股东权以及少数异议股东的利益的问题（如赋予股东投票权及少数异议股东退股权）；而普通资产买卖只要卖方公司董事会甚至公司经理同意即可，卖方公司股东无投票权，更不存在赋予少数异议股东退股权的问题。
四、资产并购涉及公司经营权的集中，大规模的可能影响市场竞争的资产并购行为受反垄断法的约束和调整；而普通资产买卖则不受反垄断法的调整。
第三节 资产并购中保护公司股东权的必要性
一个公司的经营是以其全部无形资产和有形资产作为基础的，如果一个公司将其经营所必需的主要财产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产都出卖给另一个公司，其结果将导致卖方公司的经营权移转给买方公司，所以资产并购的法律后果与公司合并及公司股权并购的法律后果仅从公司经营权转移的角度说，有时是完全一样的。例如：一个生产汽车的公司将其汽车制造生产线全部转让给了另一个公司，只剩下转让资产后所得的资金，那么，转让资产的公司将失去竞争力，并且将可能改变股东对于所投资公司的经营的预期。
资产并购被视为公司经营过程中的一种重大变动（Fundamental Corporate Changes）[6]或结构性改变（structural changes）[7]或组织性改变（organic changes）[8]，这种重大变动可能会违背被收购公司股东的投资意愿以至损害被收购公司股东的利益，因此各国立法一般均将资产并购区别于公司普通资产买卖而给予被收购公司股东的权益以特殊保护，如赋予被收购公司股东投票决策权及少数异议股东的退股权（又称为估价权）。资产并购中股东权的保护可细分为收购公司股东权的保护和被收购公司股东权的保护。对于收购公司的股东来说，一般只有在该公司因资产并购需要修改公司章程或因支付资产并购对价需发行新股时，才有投票权。除此之外，收购公司的股东没有投票权，更没有少数异议股东的退股权。立法保护的重点是被收购公司的股东权。除非作出特别说明，本文中的股东权保护都是指资产并购中被收购公司股东权的保护。

第二章 我国现行资产并购中股东权保护的立法缺陷
第一节 立法缺陷综述
新中国成立后，我国长期处于计划经济体制的经济环境之中，在全民所有制和集体所有制的计划经济体制下，股东权的保护缺乏必要的经济基础和法律背景。1995年，《中华人民共和国公司法》颁布施行以后，特别是股份制公司的发展和股份的上市交易之后，股东权的保护尤其是中小股东权利的保护才日益成为我国经济领域和法律领域的热点问题。但由于经济和法律实践的发展程度的限制，我国公司法中关于公司资产并购的法律规定还仍然落后于公司经营管理的实践，突出表现为： 涉外商务中，部门规章应现实的急需对资产并购提前作了规定，例如《外商投资企业并购境内企业暂行规定》等，而统一适用于国内公司、国外在华公司以及各种所有制形式的公司的统一的公司资产并购规则在我国至今仍未出台。
我国以往的研究和立法中仅将资产并购作为公司并购的一种简单形式加以对待，侧重于区分资产并购与股权并购在并购行为完成后的债务承担方面的差别，没有着重研究资产并购与公司普通的资产买卖在公司决策程序和股东权保护方面有何区别。之所以出现这种局面，如前所述，与我国经济体制的发展状况密不可分，在计划经济体制下，资产并购与普通的资产处分都受国家计划的调整，公司没有现代的法人治理结构（股东会、董事会、监事会、经理），也没有反垄断法，资产并购股东权保护的相关法律问题没有存在的经济基础，也没有研究的必要。在我国企业进行公司制改造之后，尤其是我国实行市场经济体制，建立现代企业制度，加入世界贸易组织并且积极与世界经济接轨之后，资产并购这一法律问题才逐渐引起我国经济和法律界的重视。至2005年10月，新修订通过的公司法第七十五条第一款第三项中规定了有限责任公司股东对于公司转让主要财产有异议的，有权请求公司按照合理的价格收购其股权，这是我国公司法首次就公司转让主要财产时赋予股东特别的权力和保护。
考查分析我国现行关于公司资产并购方面的法律、法规、规章、地方性法规，我国现行关于公司资产并购中的股东权保护的立法还存在许多问题，主要表现在：
一、公司法中没有资产并购的概念，法律适用中上、下位法不对应；
二、未明文规定股东对资产并购有法定投票权，股东会、董事会、法定代表人在资产并购中的决策权利划分不清；
三、股东有投票权和退股权的资产并购中的“资产”没有明确的界定和质、量的衡量标准及评价因素，使得股东投票权何时启动不确定；
四、股东的退股权规定得不细致，可操作性不强，异议股东的诉讼负担重，易挫伤其诉讼的积极性。
这些问题的存在，导致股东难以有效地行使资产处分的决策权，少数异议股东难以防止公司控股股东损害自身的合法权益，难以按合理的价格满意地退出公司，难以避免被迫陷入自己不满意的投资经营之中。
第二节 资产并购的概念模糊
一、资产并购的概念界定不清