如何界定盗窃罪与侵占罪？——从许霆案与梁丽案说起

龙城飞将


　　近年来，一些案例引起国人的高度重视，如许霆案、梁丽案等。这些案例都是使了一个大大的蹦极跳，从无期到无罪（梁丽）或轻罪（许霆）。人们热议的焦点不外乎几个方面：

罪与非罪

　　人们不停地在追问，为什么国家审计署审计政府要员们热衷于发展自己及其家人子女的个人经济，致使国家财政的钱即全体人民的钱几十亿甚至几百亿成了问题资金，其中许多资金被跑冒滴漏无人追究，为什么现在却抓住弱势的许霆和梁丽不放？
　　人们还在追问，从无期到无罪和轻罪，这样大的起伏，法律依据何在？这两个案件都不复杂，案情都是十分清楚的，问题是怎么定性，对照法律条文该定什么罪。近现代西方的一些法治原则，尤其是刑法法治的原则，已经进入到我国。直接的表现是，进入到了刑法的具体规定中。疑罪从无、罪刑法定、法无明文规定不为罪以及刑法的谦抑性等，均在刑法和刑诉法中可以找到相应的文字规定。
　　问题是，自称懂法律的一些人，或者握有老百姓生死予夺大权的官员们为什么不遵守法律的规定擅自给依法不该判罪或不该判重罪的下等人判重罪，同时却令那些鱼肉人民的窃国大盗逍遥法外呢？更令人难以接受的是，某些著作等身，自称或被称为法律专家或泰斗的人们，在评论这些下层人民受刑时的言论却把国家法律明文规定的原则和精神抛之九去霄外呢？

此罪与彼罪

　　在上述案件中，一些人的思维模式是，先认定他们有罪，再去找他们犯了哪些罪。这是典型的有罪推定。
　　这也不要紧，在侦查阶段这么做，我们是完全可以理解的，因为侦查就是存疑求证的过程，先有一种假设，再根据已有的线索寻找到新的线索。
　　但到起诉和法院审理阶段就不能这样了，此时思法的思维模式应当是无罪推定，一个案件的材料送来检方和法院应当先找其瑕疵。找到瑕疵就退回补充侦查。若侦查机关补充侦查能够找到新的证据，就依照有罪进行起诉和判决。找不到新的证据，即存疑的地方没有合理合法的解释，就“疑罪从无”，无条件地释放。

盗窃罪、侵占罪与不当得利

　　盗窃罪与侵占罪，这两个罪名，无论在刑法的条文规定，还是在大学刑法的教科书上，都不成问题，不可能混淆。为什么在司法实践中却分不清了呢？比如许霆案和梁丽案，都存在着是否这种争议。
　　此外，还有人把侵占罪的争议扩展到民法的不当得利。其实，在民法上不当得利的规定也是清楚的，不可能随意混淆的。
　　人们喜欢用犯罪构成四要素来分析案件，尤其许霆案和梁丽案都不乏这种分析。在此，我们姑且把共同的地方略去，只讲其要点。
　　与侵占罪相比，盗窃罪的要点即质的规定性是：采取秘密手段，把财物从所有人的控制下转移到自己的掌控之下。若公开的“拿”走是抢夺，若用暴力公开地“拿”走是抢劫。显然，许霆和梁丽的行为均不符合这种特征。而且，这种认识，第一是法律的规定。第二，是教科书有此解释。第三，全国的老百姓凭直观的感觉也是这种认知，这说明盗窃罪的立法是从群众中来，到群众中去。
　　与盗窃罪相比，侵占罪的要点是：非法占有，数额较大，拒不交还。有许多著名的专家都曾经认为许霆与梁丽符合侵占罪的特征，但是他们忘记了，许霆和梁丽是不是拒不交还？若是拒不交还，就是侵占罪，若不是拒不交还，当公安人员找到时就交出了本不属于自己的财物，就不应当界定为拒不交还。
　　与侵占罪相比，不当得利的要点是，没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。毫无悬念，许霆和梁丽均符合不当得利的特征。

司法蹦极：从无期到无罪和轻罪

　　何为盗窃罪，实质上并不是一个理论问题，也不是实践问题。
　　最大的问题是司法机关的某些办案人员和某些法律专家不这么认为，因而他们才大肆宣传许霆和梁丽是犯了盗窃罪。正因为如此，人们才对司法机关对这两个案件的处理，从无期到无罪或轻罪，这惊人的一跳，发出许多质疑。当然，专家们也对中国的大众有抵触情绪，他们经常的口头蝉就是，别人不懂法律。其实，他们的这种认为正是远远地偏离了法律。
　　还有的法律专家认为，许霆和梁丽的处理体现了法律温情的一面。对说这话的专家，我们简直不知道该怎么想，不知道这些专家读过最基础的刑法学教科书没有，不知道他们是不是仅凭脑中的印象和感觉、道德的直觉在那里凭着“专家”的身份发言。
　　试问，对许霆案，找不到合适的罪名，又给定了罪名，能说是法律的温情吗？
　　试问，对梁丽案，盗窃罪名显然是不能成立，案情十分简单，为什么还关押了九个半月？为什么做出不起诉决定了，还留个尾巴说符合侵占罪的特征，这是什么思维，有罪推定，还是无罪推定。
　　可以说，这些做法，既不是有罪推定，也不是无罪推定，而是“有罪断定”。
　　还有的专家，因为其是专家，所以说话就是“真理”。发言的声音很大，却很不负责任，信口开河，胡乱下定义。但是，一个案例，观点几十种，真理最多只有一个。因此，有的专家就把抢劫罪和抢夺罪分不清，抢夺罪和盗窃罪分不清，盗窃罪和侵占罪分不清，侵占罪又和民法上的不当得利分不清。
　　在许霆案和梁丽案，都由无期到无罪或轻罪，一个大大的司法蹦极。

到底哪一个是正确的？

　　许霆无期的判决正确，还是无罪的判决正确？若许霆盗窃金融机构罪名成立，无期的判决就是正确的。此时，就不要难为办案人员，也不要给法律的温情，直接照法律的规定进行审理和判决就是了。问题是判决时找到不合适的法律依据。
　　梁丽，无期正确，还是无罪正确？若盗窃罪成立就是无期，没有任何悬念。老百姓不要指望得到法律的温情，没有社会地位的下层人物只可能得到加重的处罚。盗窃罪不成立，为什么羁押这么长时间，此时是谁违反了法律的规定？
　　所以，这几个案件，最终是全国人民给专家们补课。希望专家们真正在不要作为法盲又顶着专家的桂冠胡乱发言。
　　这些案例公诸于众，使中国的大众对专家们和司法的机关的办案能力、法律水平、思想觉悟大大地提出一些问号。

关于盗窃罪与侵占的争议
既是多余的，又是必要的

　　关于抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、侵占罪、不当得利的争议是多余的，因为它们彼此之间在法律上的规定是十分明确的，在教科书的定义也是清晰的，不存在任何不可理解的地方。这种争议只是暴露出许多人欠缺知识。
江苏省南通市人民政府办公室


市政府办公室关于转发市建设局等部门《南通市预拌砂浆管理办法》的通知

通政办发〔2009〕117号


崇川区、港闸区、通州区人民政府，市经济技术开发区管委会，市各有关部门和单位：

　　市建设局、市经贸委、市公安局、市交通局、市城管局、市环保局、南通质监局《南通市预拌砂浆管理办法》已经市政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。

　　二○○九年六月二十四日

南通市预拌砂浆管理办法

（市建设局、市经贸委、市公安局、市交通局、市城管局、市环保局、南通质监局 　　2009年6月）

　　第一条 为积极推广预拌砂浆的生产和使用，推进建筑业技术进步和建筑工业化，保证建设工程质量，节约资源，保护和改善环境，根据商务部、公安部、建设部、交通部、国家质检总局、国家环保总局《关于在部分城市限期禁止现场搅拌砂浆工作的通知》（商改发〔2007〕205号）等规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条 本市市区（崇川区、港闸区、市经济技术开发区，下同）范围内预拌砂浆的生产、销售、运输、使用及其管理活动，适用本办法。

　　本办法所称预拌砂浆，是指由专业生产厂家生产的，用于各种建设工程的砂浆拌和物，包括干拌砂浆和湿拌砂浆。

　　第三条 市建设部门是本市预拌砂浆行业的行政主管部门，其所属散装水泥办公室具体负责预拌砂浆的日常管理和发展规划，并做好预拌砂浆的宣传推广以及对生产企业的扶持工作。

　　市经贸、公安、交通、城管、环保、质监等部门依据各自职责，共同做好预拌砂浆的推广、使用和监督管理工作。

　　第四条 市建设部门应当加强对预拌砂浆生产、使用的标准化管理。已有国家或者行业标准的，可以编制严于国家和行业标准的技术规定；无国家或者行业标准的，应当编制技术规定。

　　第五条 市区建设项目应当按照国家规定使用预拌砂浆，禁止现场搅拌砂浆。

　　第六条 预拌砂浆的生产、运输和使用，应当严格执行江苏省工程建设标准《预拌砂浆技术规程》（DGJ32/J13-2005）等现行标准和规范，并符合环境保护及市容卫生管理规定；生产具有特殊功能要求的特种砂浆，应当执行JG/T230-2007《预拌砂浆》等现行标准和规范或者经标准化行政主管部门备案的企业标准。

　　第七条 新建预拌砂浆生产企业，应当符合城市建设发展需要、行业发展规划、土地政策和环保要求，并按照规定报有关职能部门批准和备案登记。

　　预拌砂浆生产企业进行项目扩建、搬迁的，应当按照规定重新办理有关批准和备案登记手续。

　　第八条 新建的预拌砂浆生产企业应当配备先进的工艺装备和实验检测设备，年设计生产能力不低于10万吨，并建立健全质量保证体系，严格执行标准化管理、工序控制、计量管理和质量检验等方面规定。

　　第九条 预拌砂浆生产企业必须全部使用具备产品生产许可证且符合标准要求的散装水泥。干拌砂浆生产企业的散装发放能力应当达到80%以上。

　　第十条 鼓励预拌砂浆生产企业在保证产品质量的前提下使用粉煤灰、脱硫灰渣和运用钢渣、工业尾矿等一般工业固体废弃物作原料生产预拌砂浆。对使用工业固体废弃物达到一定数量的企业，可给予一定的奖励或者政策优惠。

　　第十一条 预拌砂浆生产企业应当根据有关技术标准、技术规范和合同约定对预拌砂浆进行相关性能的出厂检验，对检验结果进行记录、存档，并对销售的预拌砂浆质量负责。

　　禁止出厂销售经检验质量不合格的预拌砂浆。

　　第十二条 禁止预拌砂浆生产企业向违法建设工程销售预拌砂浆。

　　第十三条 预拌砂浆生产企业应当配备专用车辆用于运输预拌砂浆，并采取防渗防漏等措施，保证预拌砂浆运输车辆车况良好和车容整洁，不得带泥出场和抛洒滴漏，禁止随地冲洗运输车辆。

　　预拌砂浆运输车辆应当按规定办理市区通行、营运等有关审批手续。

　　第十四条 预拌砂浆生产企业应当按国家和省有关规定，定期向市散装水泥办公室报送统计报表等相关资料。

　　第十五条 按规定使用预拌砂浆的建设工程，必须在设计概算和编制预算时，注明预拌砂浆的使用量和相关要求；属于招标的工程项目，必须在招标文件上对预拌砂浆的使用予以明确。

　　第十六条 预拌砂浆使用单位应当向经过省散装水泥办公室备案登记的企业购买预拌砂浆。使用干拌砂浆的工程项目，应当全部使用散装干拌砂浆。

　　第十七条 施工单位应当保证施工现场道路平整、畅通，为预拌砂浆的运输、使用提供照明、水源设施、储存池、砂浆储存罐的存放位置等必要条件。

　　第十八条 施工单位应当配备必要的人员和设备，对进场的每一车（批）预拌砂浆进行验收，查验其出厂检验合格资料，有关验收资料应当存档备查；对按规定需要进行留样检验的项目，应当实行见证取样送检。

　　禁止使用未经验收或者验收不合格的预拌砂浆；已使用的，应当采取补救措施直至拆除。

　　第十九条 施工单位应当严格按照预拌砂浆相关技术标准、规范进行施工，不得实施擅自改变预拌砂浆的水灰比等可能严重影响预拌砂浆性能的行为，并对预拌砂浆的施工及养护质量负责。

　　第二十条 监理单位应当对施工单位使用预拌砂浆的情况进行监督，发现违反规定现场搅拌砂浆或者使用不合格砂浆的，应当予以制止；无法制止的，应当及时向市建设部门报告。

　　第二十一条 市建设、质监部门应当依法对预拌砂浆生产企业的产品质量进行抽查，抽查结果及时在门户网站或者有关媒体上公布。

　　第二十二条 建设工程竣工后3个月内，建设单位应当向市散装水泥办公室出具使用预拌砂浆的原始发票，市散装水泥办公室结合有关规定，办理散装水泥专项资金退还手续。

　　第二十三条 对按规定使用预拌砂浆的工程项目，在工程评优过程中可给予适当加分；对未按照规定使用预拌砂浆的工程项目，不得参加各类工程评优活动，预收的散装水泥专项资金不予退还。

　　预拌砂浆实际使用量低于该工程项目应当使用的部分，视为现场搅拌（不含经评估和批准后确需进行现场搅拌部分），预收的散装水泥专项资金不予退还。

　　第二十四条 违反规定擅自在施工现场搅拌砂浆的，以及违反生产销售、产品质量、产品运输、环境保护、市容环境卫生等规定的，由市建设、质监等行政主管部门依据相关法律法规，责令其限期改正，并依法给予行政处罚。

　　第二十五条 市建设等行政管理部门及其工作人员有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的，对分管领导及其直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十六条 本办法自二○○九年七月一日起施行。